我国司法协助送达外国民商事司法文书程序中的管辖权异议问题研究

(一) 案件基本背景

国内某空调制造企业（以下简称“中方公司”）为开拓欧洲市场，于2019年与意大利某经销商（以下简称“意方公司”）签订独家代理协议，并明确在协议中约定因本协议引起的争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。2020年双方因产品质量问题发生争议，一直协商未果。2023年12月，中方公司经某市中级人民法院协助送达，收到来自罗马法院的司法文书，显示意方公司以产品质量瑕疵为由直接在罗马法院提起诉讼，向中方公司主张数百万欧元的索赔。

(二) 引发的问题

本案中，意大利公司在明知存在有效仲裁条款的情况下，仍绕过协议管辖向罗马法院提起诉讼，而我国司法协助机制尚未赋予当事人在接收文书阶段直接提出外国法院管辖权异议的有效手段，进而引发对我国现行司法协助送达的制度的三大问题：第一，在现行国际司法协助的规则下，管辖权的正当性审查能否构成拒绝协助送达的法定事由？第二，在协助送达程序中，我国司法机关是否应当对外国司法机关的管辖权基础进行必要审查？第三，境内受送达主体面对外国司法机关缺乏管辖权的受理行为，如何构建一条低成本、高效率、可执行的异议通道？这些问题不仅涉及国家司法主权的维护，更直接影响企业在跨境争议中的对抗防御能力，下文将针对上述问题进行研究并尝试提出相关完善建议。

(一) 层级化的规则适用框架

我国在协助外国司法机关民商事司法文书送达领域，已形成由国际条约与国内法交互构建的层级化规则适用体系，具体表现为以下三个层面：

1. 双边司法协助条约的优先适用效力

截至2023年11月，我国已与86个国家签署双边司法协助条约^[注1]。根据我国加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》）^[注2]第十一条和《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》（外发〔1992〕8号）第七条的规定，当外国与我国签订有双边司法协助条约时，应排除公约适用而优先适用条约有关司法协助送达的特别规则。

以《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》为例：第六条明确将司法文书送达纳入司法协助范围；第八条确立了两国指定各自的司法部为进行司法协助联系和转递文件的中央机关；第十二条细化了关于送达流程的规定，包含了送达请求书的出具、文书送达及证明书的出具等内容。

基于中意双边司法协助条约的规定并结合《最高人民法院关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定（2020修正）》和《最高人民法院印发<关于依据国际公约和双边司法协助条约办理民商事案件司法文书送达和调查取证司法协助请求的规定实施细则（试行）>的通知》（法发〔2013〕6号）的配套规范，可系统梳理出我国协助意大利法院民商事司法文书送达的程序路径：

第一阶段，由意大利司法部出具送达请求书，并将送达请求书和待协助送达的司法文书通过官方渠道提交至我国司法部；第二阶段，由我国司法部、各级人民法院国际司法协助统一管理部门或国际司法协助专办员对上述请求及待送达文件进行层层审查后，最终移交相应的中级或基层法院司法文书送达部门执行具体的送达作业；第三阶段，中级或基层法院完成送达后将送达回证逐级返送至我国司法部，由司法部根据送达回证出具送达证明书，并通过官方渠道返还意大利司法部。

2. 国际条约的补充适用机制

关于司法协助的国际条约，主要指我国1991年加入的《海牙送达公约》，该公约存续至今已经有84个缔约国^[注3]，标志着我国已经与上述公约缔约国建立了常态化的司法协助送达关系。该公约体系与前述双边司法协助条约在境内司法协助送达制度的设计上存在高度契合性，均以文书发往国指定中央机关接受的形式进行协助送达。并且，我国依公约第二条和第九条的规定，同样明确指定我国司法部作为中央机关和有权接受外国通过领事途径转递的文书的机关^[注4]。

此外，需要特别注意的是，虽然《海牙送达公约》第十条允许缔约国采用如邮寄直接送达等特殊送达方式，但我国在批准加入该公约时已明确作出保留声明，反对采用该公约第十条所规定的方式在我国境内送达^[注5]。据此，即使根据《海牙送达公约》的规则，所有外国司法机关民商事司法文书的境内送达均须严格遵循中央机关接受并审查、各级人民法院层层审查、转递的路径进行，否则不能构成有效送达。

3. 外交途径与互惠原则的兜底适用功能

针对未与我国签订双边司法协助条约或者缔结国际公约的他国提出的司法协助请求，我国民事诉讼法及其司法解释还规定了一条兜底规则，即按照互惠原则或者外交途径可以进行司法协助送达。^[注6]但同时，该种情况下的请求仅限于通过外交途径提出，直接请求人民法院提供司法协助的，人民法院应予退回。^[注7]

综上，我国通过缔结或参与的双边条约和国际公约并结合国内法，构筑完成“条约优先适用、公约补充协调、外交互惠兜底”的层级化司法协助送达规则体系。

(二) 我国现行司法协助送达规则下拒绝协助的情形

1. 双边司法协助条约中拒绝协助的条款

在双边司法协助条约中，缔约方基于维护主权、安全等国家利益，通常会设置关于拒绝协助事由的相关条款，主要涵盖以下四类拒绝事由：（1）主权、安全保留条款：当司法协助请求实质损害被请求方主权或安全时，缔约方可行使法定拒绝权。典型如中国与法国之间的双边条约规定，若被请求方认为送达请求有损于本国的主权或安全，可依法不予协助。^[注8]（2）公共利益保留条款：基于维护社会公共利益的刚性需求，如中国与西班牙之间的双边条约规定，如果被请求方认为司法协助行为有损于公共秩序及社会公共利益，可以拒绝该等请求。^[注9]（3）法律原则保留条款：为防止外国司法协助请求冲击本国法律体系的完整性，如中国与意大利之间的双边条约规定，当请求司法协助的事项违反被请求方法律制度的基本原则，则被请求方有权拒绝提供协助。^[注10]（4）职权范围保留条款：根据职权法定原则，如中国与比利时之间的双边条约规定，若被请求事项超出条约指定的主管机关法定职权范围，可依法驳回请求。^[注11]

2. 《海牙送达公约》中关于拒绝协助的约定

《海牙送达公约》构建了国际司法协助的合作规范体系，其订立的目的在于简化并加快司法协助程序，确保须予送达到国外的司法文书和司法外文书在足够的时间内为收件人所知悉。因此，该公约对于拒绝协助的情形加以严格限制，仅在被请求方认为执行请求将损害其主权或安全时才可拒绝执行。并且，该公约还特别地对两类抗辩事由加以排除：既不得以请求涉及被请求方专属管辖权为由拒却协助，亦不得以本国国内法未允许该申请依据的诉讼作为抗辩依据^[注12]。上述严苛的拒绝送达标准体现出《海牙送达公约》在推进司法协助合作上的高度倾向性。

3. 我国国内法中拒绝协助的规定

我国民事诉讼法赋予了我国法院自由裁量权，有权对外国法院提出的任何有损于我国的主权、安全或社会公共利益的司法协助请求事项不予执行。^[注13]该规定也体现我国国内法在司法协助程序中对国家主权、安全等核心利益的保护原则。

综上可见，无论是双边条约、国际公约还是国内法，均将有损于国家主权、安全的事项作为拒绝协助送达的主要事由，这也体现了现代国际法下国家主权的基石地位。而管辖权瑕疵作为对国家司法主权和当事人利益产生至关重要影响的要素，却未能被列为拒绝送达的事由。

基于对我国司法协助送达规则体系的系统检视及实务案例的实证观察，境内受送达主体在外国民商事司法文书送达程序中主张管辖权异议，面临多维度的实践障碍与技术挑战，具体呈现以下四重困境：

(一) 管辖权异议未被法定化为程序阻却事由

现行国际司法协助体系关于管辖权瑕疵能否成为拒绝司法协助的事由存在明显的规则缺位，既无国际条约的约定，亦无国内成文法的规定，从而无法赋权我国司法机关在协助送达阶段审查外国司法机关管辖权基础的正当性。因此，我国司法部和各级人民法院在转递外国民商事司法文书的过程中，通常遵循机械行政化的操作流程，不会主动审查待送达材料相关案件是否存在缺乏管辖权的事由，更不会主动以外国司法机关存在明显缺乏管辖权的事由直接拒绝予以协助送达。

在本文开头提及的中意合同纠纷案件中，当中方公司收到我国法院协助送达的罗马法院司法文书后，本团队第一时间即前往该协助送达的中级人民法院，向该院协助司法协助的法官说明了罗马法院缺乏管辖权的事由。尽管承办法官也认可罗马法院在本案中存在管辖权瑕疵，但因现行规定未将外国法院是否具有管辖权作为司法协助送达的审查要件，而该院又系在收到上级法院出具的转递函后，依规完成了司法文书的转递，所以该案在司法协助送达的过程中难以说明存在违规情形。

该案说明，在现行司法协助送达规则下，境内受送达主体想要通过向我国法院提出管辖权异议的方式，从而阻却外国民商事司法文书的送达程序，不具备可行性。

(二) 管辖权异议的提出难度大、成本高

现行司法协助送达规则体系下，管辖权异议不仅无法成为拒绝协助送达的事由，而且在协助送达行为完成后，受送达主体尚缺乏一条明确、经济、便捷的管辖权异议提出机制，原因如下：

其一，现行协助送达程序未规定管辖权异议反馈机制。我国法院在向受送达主体转递外国民商事司法文书后，仅需履行形式化反馈义务，如将送达结果转递函、送达回证、邮寄送达证明或未能送达的文书等程序性文书逐渐返还，协助送达程序即告完成，但却并未给受送达主体预留法定的异议窗口期，亦未赋予我国司法机关向外国司法机关转递管辖权异议的职能。因此，该单向协助送达程序架构导致受送达主体难以通过我国司法机关向外国司法机关转递的形式提出管辖权异议的抗辩。

其二，受送达主体直接向外国司法机关提出管辖权异议，面临诸多困难。如在需要通过我国法院司法协助送达时，绝大多数情况是受送达主体在文书发出国不存在实体。因此，如需向外国司法机关提出管辖权异议，受送达主体通常还需要委托外国律师来提出。而此时，如何寻找到合适、靠谱的外国律师则会成为受送达主体需要考虑的现实问题。在本文开头提及的中意合同纠纷案件中，中方公司在多方咨询后，选择了本团队介绍的意大利当地律所，并最终与意大利律师建立委托关系，由意大利律师向罗马法院提出管辖权异议。并且在此过程中，本团队也充当了中方公司与意大利律师之间的协调工作与沟通的角色。

再如，委托手续的制作问题同样值得关注。以中意合同纠纷案件为例，我们留意到，在委托文件制作时，我国已经加入《取消外国公文书认证要求的公约》^[注14]，并且意大利也系该公约的缔约国。因此，本案的委托手续可以适用该公约进行简化，仅需办理该公约规定的附加证明书（Apostille），即可向罗马法院提交，而无需办理中国和意大利驻华使领馆的领事认证。但即使认证程序已经经过简化，对委托材料的公证仍然是必经程序。此外，受送达主体还需根据委托律师所在国的律师执业规定或国内法规定（如个人信息保护法等）要求，签署相关委托代理等协议。

其三，跨境提出管辖权异议，将产生如诉讼代理服务费、认证及公证费、翻译费、国际差旅费及通讯费等费用，必然会对受送达主体构成巨大的成本负担。

(三) 非专业的应诉行为可能导致管辖权瑕疵被治愈

管辖权瑕疵作为一国国内法中规定的程序性问题，并非绝对不可被治愈。以我国民事诉讼法为例，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。^[注15]同理，在争议受理法院所在国国内法中可能存在类似但不尽相同的管辖权瑕疵治愈规则。

若境内受送达主体在缺乏专业机构咨询的情况，自行提出管辖权异议，则很可能由于其缺乏对外国程序法的了解，实施了非专业的应诉行为，产生外国司法机关缺乏管辖权的问题被该国诉讼法的规定所治愈的法律后果，进而不可逆地失去提出管辖权异议的权利。

(四) 管辖权审查机制后置造成司法资源的浪费

根据我国民事诉讼法的规定，如果外国法院对案件缺乏管辖权，那么其作出的发生法律效力的判决、裁定也将最终被人民法院裁定不予承认和执行。^[注16]

尽管我国诉讼法将管辖权瑕疵作为不予承认和执行外国生效裁判的事由，一定程度上能够保护境内受送达主体最终免受涉外滥诉的危及。但这一将管辖权异议审查后置的行为，不仅增加了诉讼两造参与诉讼的成本，同时也会造成两国司法资源的浪费，更有损于两国之间关于承认和执行生效裁判事项上的合作关系，进而还可能危害两国司法互助的良好互信基础。

(一) 在司法协助送达阶段建立对案件管辖权的初步审查机制

跨境司法协助中管辖权的审查机制需构建分阶式流程，明确不同阶段的审查标准与程序衔接。由于司法协助送达在涉外争议中的前置性，为避免后续一系列程序的空转，应当在司法协助送达阶段即建立对案件管辖权的初步审查机制。

现行司法协助送达规则已经涵盖管辖权审查的程序基础。无论是双边司法协助条约还是国际公约，均对拒绝协助送达的情形进行了规定，这也体现了各国对于国家主权及安全核心利益维护之切实需求。而管辖权作为一国司法主权的核心要素，虽不必然涉及国家安全，但也关乎司法资源的合理配置、法律秩序的完整稳定及当事人诉讼权益的保障，亟需通过立法完善构建司法协助送达阶段的管辖权初步审查机制。在审查标准上，对于存在违反当事人之间排他性管辖权协议、恶意扩大管辖权、滥用长臂管辖规则等明显存在管辖权瑕疵的司法协助请求，我国审查机关可要求请求方对管辖权的合法性作出说明或提供初步证明材料，必要时可以直接驳回不符合最低正当性标准的请求，避免司法资源消耗于无管辖权基础的案件以及滥用诉权损害我国当事人权益的情形。

同时，为避免因管辖权审查引发司法协助送达程序过度迟延，可通过制定司法解释的形式，明确管辖权审查的负面清单情形，将审查范围限定为明显缺乏管辖权基础的重大瑕疵情形，而不涉及实体证据的实质判断，从而确保程序效率与审查质量的平衡。

(二) 构建便利化的管辖权异议提出机制

针对受送达主体提出管辖权异议机制的完善，需明确管辖权异议的行权方式并提供高效的路径支持，平衡当事人的抗辩权利与程序效率。

首先，应设置合理的异议期制度。建议明确受送达主体在收到外国民商事司法文书后享有30日的异议期，对涉及跨境证据调取或案件事实较为复杂的争议，异议期可延长至60日。且在异议期内要求外国司法机关暂停案件的实体审理，直至管辖权争议解决，以防止程序滥用导致的受送达主体权利受损。

其次，应对提出管辖权异议的案件进行记录与跟踪。司法协助送达回执应增设“异议备注登记”功能，允许受送达人直接在回执中载明异议主张及事实与理由。该异议登记应具备两重法律效力：既可作为终止后续司法协助事项的依据，也可转化为承认执行阶段否定外国裁判效力的关键主张和证据。同时，应配套建立司法协助案件追踪系统，对提出管辖权异议的案件实施全流程标记，保持与受送达主体及其代理律师的持续沟通，确保后续司法文书的有效送达及外国裁判承认与执行程序审查的衔接。

最后，为降低受送达主体提出管辖权异议的成本，可建立数字化智能司法协助平台，构建跨境管辖权异议系统，通过整合多语种智能翻译、电子签章认证、在线提交与全流程追踪等功能模块，确保异议文件能够快速传回至外国司法机关，且确保提交的管辖权异议文件符合域外送达的形式要件且具有域外效力。

此外，针对中小企业跨境应诉专业能力不足以及付出成本过高的问题，建议设立专项法律援助基金，对符合条件的企业提供境外律师费、翻译认证费的财政补贴，并联合国际商事仲裁机构和具有涉外服务资质及团队的律所打造涉外律师推荐库，通过资质审核与市场化机制筛选优质法律服务机构，为企业提供精准的涉外法律服务支持，以降低受送达主体聘请外国律师参与外国诉讼或仲裁程序的成本，以及避免受送达主体非专业的应诉行为导致管辖权瑕疵被治愈的风险。

(三) 承认执行阶段的实质审查与前期审查相衔接

在外国生效裁判的承认与执行阶段，应建立与前期审查记录的联动机制。对我国审查机关在司法协助送达阶段经初步审查认定明显缺乏管辖权的案件，承认与执行阶段的受理法院可将上述初步审查记录作为重要参考，以提高承认与执行案件的审理效率。针对受送达主体已在司法协助送达阶段提出过管辖权异议的案件，承认与执行阶段的受理法院可直接调阅司法协助送达回证备注的异议事由以及证据材料，免除当事人重复提交材料的程序负担，同时将异议效力自动延续覆盖至承认与执行阶段。

通过构建分阶段、递进式、协同化的管辖权审查体系，既实现对不当司法扩张的有效拦截，维护国家司法主权不受侵害，又可兼顾国际司法合作的效率需求，避免国际司法资源的重复耗损，为跨境纠纷的公正、高效解决建构制度性框架。

(四) 推动国内立法改革与国际规则的制订

长远来看，完善司法协助送达的管辖权异议审查机制还需推动国内立法改革与国际规则制订的双重路径来实现。

在国内立法改革层面，应对《民事诉讼法》及其配套司法解释进行专项修订，在司法协助章节补充管辖权审查条款，明确禁止外国司法机关不当扩张司法管辖权或其他民事主体滥用诉权损害我国当事人权益。同时，可在上海自贸试验区、海南自贸港、粤港澳大湾区等涉外司法需求集中区域试点推行“司法协助管辖权异议提出快速通道”，探索在司法协助送达阶段提出管辖权异议线上提交、简化认证标准、快速审查材料等创新程序机制，形成可在全国复制推广的改革经验。

在国际规则构建层面，应主动发起并参与国际司法协助规则的制订与修订，例如在中美、中欧等司法合作谈话中，提议增设“防止司法管辖权滥用”的专门议题，或推动将“国际民商事案件管辖权冲突协调规则”纳入RCEP等多边贸易协定的修订议程中，再或对双边司法协助条约中关于拒绝协助的规定进行细化和修订完善，从而形成倡导以“密切联系”“公平自愿”作为管辖权确定核心原则的审查规则，逐步增强我国在国际司法治理中的话语权和国际威望。

完善司法协助送达程序中的管辖权异议机制，既是维护国家司法主权的必然要求，也是护航中国企业国际化发展的制度刚需。面对现行司法协助送达程序中提出管辖权异议的实践困境，既需要国内立法的制度创新设计作为有力支持，也需要国际司法规则的制订作为国际合作的共识。唯有通过立法、试点、国际合作的协同发力，才能最终构建兼顾司法主权与国际合作、效率与公平的管辖权治理模式，为我国高质量对外开放提供法治保障。