外商投资互联网数据中心（IDC）项目的交易结构建议

互联网数据中心业务属于《电信业务分类目录（2019年修订）》的B11类增值电信服务范围，无论是境内还是境外投资者要从事该类业务均需取得载明业务种类为B11（互联网数据中心）的《增值电信业务经营许可证》 ( 下称“IDC牌照”，其中适用于外商的IDC牌照称为“外资IDC牌照”)。

目前，增值电信业务并未全面对外资开放，对不同的投资主体存在以下的准入限制：

综合上述规定，境外投资者须符合以下任一条件才有可能投资境内的IDC产业：

1. 合格的港澳服务提供商/投资者，且境外投资者的持股比例不超过50%；或

2. 任何境外投资者，投资予境外直接上市的境内公司及其子公司，拟投资股份比例低于10%，且持牌公司单一最大股东为中方投资者。

所以对外商而言，满足以上条件是直接进入境内IDC产业的前提，也是我们为外商搭建和选择IDC项目投资结构时需要首先考虑的要点，对可以满足准入门槛的境外投资者，可以考虑采用外商直接持牌的投资结构，其他投资者则可以选择适用的非直接持牌的投资结构。

(一) 投资结构图

若外资满足准入条件时，可尝试直接投资IDC持牌公司，形成最为直接的投资结构如下：

在图1所示结构中，最核心的难点是持牌公司如何获得外资IDC牌照、或将原有IDC牌照变更为外资IDC牌照，下文就外资IDC牌照申请流程和要求进行介绍。

(二) 外资IDC牌照申请流程

根据《电信业务经营许可审批服务指南（完整版）》（2023年4月20日版，下称《电信许可审批指南》），不论许可的地域，外商投资电信企业经营电信业务统一由工业和信息化部受理和审批，申请者可按照工信部政务服务平台上申请电信业务经营许可的办事指南（https://ythzxfw.miit.gov.cn/index）申请外资IDC牌照，该等牌照的申请除需具备内资IDC牌照要求的条件外，还需要符合《外商投资电信企业管理规定（2022修订）》（国务院令第333号，2022年3月29日修订，下称《外商电信投资规定（2022）》）及CEPA政策的相关规定。

1. 外方投资者的业务经验

根据CEPA政策要求，若要投资内地IDC业务，香港/澳门投资者或服务提供者均需在香港/澳门注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上(含3年)，期间缴纳了利得税、拥有或租用了业务场所并雇佣了员工，同时，需就因特网数据中心业务，提请香港工业贸易署/澳门经济局委托香港/澳门特别行政区政府电信主管部门作出核实证明。

2023年更新的《电信许可审批指南》直接删除了2021年版第十条，不再要求外方投资者具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验，这样使得不参与实际运营的外方财务投资者或控股企业有可能直接成为境内IDC持牌公司的股东，该等要求呼应了2022年修订的《外商投资电信企业管理规定》的审批口径，很大程度上简化了取得外资IDC牌照的流程，但主管机关在后续审查过程中的实操情况，还待观察。

2. 外方投资者的股比限制

如前所述，包括港资、澳资在内的外商投资者若要投资境内持牌公司，均受到明确的持股比例限制。为规避该等股比限制，有境外投资者尝试搭建股权结构，使其间接地超比例持有境内IDC持牌公司股权。但是，该等规避股比限制的间接持股结构均存在法律风险，根据《电信许可审批指南》，在申请电信业务经营许可时需提交“股东追溯不涉及外资承诺书”，保证公司股东逐级追溯至任何一级股东均不含有外资成分，即目前对IDC持牌公司的外资股比采取穿透式管理，突破股比的情况可能被认定为提供虚假材料申请电信业务经营许可，按照《电信业务经营许可管理办法》（工业和信息化部令第42号）第45条，其许可申请将不予受理或者不予行政许可，并给予警告，申请人在一年内不得再次申请该行政许可；即便已经取得电信业务经营许可，亦会被撤销，并给予警告、列入电信业务经营失信名单，视情节轻重还会处以5000元以上3万元以下的罚款，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。即便以外资公司身份申请电信业务经营许可，但是突破50%的股比限制但未如实申报的，按照《外商电信投资规定（2022）》第13条，可能处10万元以上50万元以下的罚款，若逾期不改正，会被吊销《电信业务经营许可证》。

(三) 外资IDC牌照稀缺

在上述限制下，目前能够取得外资IDC牌照的公司数量非常有限。中国信息通信研究院在《国内增值电信业务许可情况分析报告（2023.6）》中披露，截至2023年6月，获得互联网数据中心业务许可的共有8509个业务，但根据我们对公开信息的整理，^[注4]外资IDC牌照公司及其股东的情况大致汇总如下：

根据上文分析可见，不论从法规要求还是从实践结果来看，外资IDC牌照的获批难度都非常之大，于是外资通常会考虑非直接持牌的方式投资境内IDC产业。要实现非持牌的投资结构，其往往要将IDC项目进行“轻重资产”^[注5]分离。

鉴于数据中心同时具有房地产的重资产部分和增值电信运营部分，其中，对外商存在投资限制的仅限于增值电信运营部分亦即经营IDC业务的部分。根据2013年5月中国通信咨询网发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》：数据中心中，出租土建、供电消防、监控、制冷、安全防范等属于“房地产出租范畴”，而涉及出租IT设施（数据库系统、机架、服务器、存储等）或通信线路和出口带宽的代理出租，属于“IDC经营范畴”，需要IDC牌照。

据此，可以将IDC项目中需要IDC牌照才能经营的IT设备等部分资产和业务放在运营公司（下称“持牌运营公司”）中，而将土地、物业及非IT设施设备等资产放在重资产公司（下称“重资产公司”）中，然后根据外资的需求，选取以下投资模式进入IDC产业。

(一) 重资产投资模式

所谓重资产模式，总体是指外商投资人持有重资产公司以获取收益的模式，又可依据其与境内IDC持牌合作方的合作方式不同而分为重资产基本模式和优化模式。

1. 重资产基本模式

该模式下，境外投资者所持重资产公司向境内合作方的IDC持牌运营公司出租数据中心的物理空间和基础环境设施，持牌运营公司则向重资产公司支付租金和一定的服务费用，典型结构如下：

在上述结构中，境外投资者的收益主要来自于出租数据中心物业和基础环境设施，而无法分享数据中心运营部分的收入，限制了其投资收益水平；而从境内合作方的角度，其需要持有昂贵的IT设施设备，并承受其折旧老化的成本，后续还需投入大量资金更新升级IT设施设备，承受着不小的成本压力，最终还可能拖累其向重资产公司支付租金及管理费的能力，因而在实践中，少有外商会采用该等投资结构投资IDC产业。

2. 重资产优化模式

在持有并运营重资产公司的基础上，若境外投资者还希望分享IDC机房运营的收益，可在境内设立运营公司（下称“外资运营公司”），由其向持牌运营公司提供技术服务并收取服务费，该模式的基本架构如下：

采用这种结构的典型案例是美国第三方IDC运营巨头Equinix与其境内合作方大唐高鸿运营的数个上海数据中心。2012年，Equinix通过并购交易获得数个位于上海的数据中心资产，并通过其位于上海的子公司与大唐高鸿信息技术有限公司合资设立高鸿亿利（上海）信息技术有限公司（作为图3中的外资运营公司），由该外资运营公司主要为中国数据中心的持牌运营公司提供技术支持服务。在该运营模式里，外资运营公司不从事电信业务，也未持有IDC牌照，而只是建设、出租大规模机房的“数字地产”业务。^[注6]

(二) 轻资产投资模式

轻资产模式是指境外投资人不仅不持有IT设施设备等需持牌运营的资产，也不持有物业等任何重资产，仅通过提供技术服务、运维服务取得IDC机房的收益。该等收益模式主要依赖境外投资者较高的专业能力和品牌溢价能力，才能通过品牌授权、技术服务获得可观的收益，因此，往往仅适用于专业的境外云服务商，例如亚马逊与光环新网即采用该种合作模式。

该模式的基本结构为：

如图所示：

1. 境外投资者在中国设立全资子公司作为外资运营公司，通过该公司向境内IDC持牌运营公司提供技术服务、运维服务，境内持牌运营公司向外资运营公司支付相应的技术服务费。

2. 境外投资者从境外：

(1) 授权境内持牌运营公司向中国客户提供使用其品牌的云技术及相关服务，持牌运营公司按照双方的约定向境外云服务商的境外主体付费，作为品牌授权的对价；

(2) 向持牌运营公司出售关于云服务相关的特定经营性资产（包括但不限于服务器等IT设备）， 持牌运营公司向境外云服务商的境外主体支付资产购买对价，并以该等资产在中国境内提供云服务。

(三) 轻重资产组合模式——VIE架构

为了在资产端和运营端都能更好地控制IDC项目并取得更多的项目收益，境外投资人可考虑采用轻重资产分离与VIE（Variable Interest Entities）安排相结合的投资架构。

1. VIE架构及其法律风险

VIE架构本质是用协议控制替换股权控制，从而绕过基于股权关系而设置的外资准入限制。在VIE架构项下，IDC持牌运营公司即便穿透到最上层也没有任何外资股东，但却会与某外资主体签订一系列的利益转移和控制权转移的合同，该外资主体通过该等合同享有对IDC持牌运营公司的收益权和控制权。

基本的VIE结构如下图：

如图5中所示VIE架构一般包括以下协议：

(1) 独家服务协议：VIE公司委聘WFOE为独家技术咨询和技术服务供货商，VIE公司须支付服务费，WFOE享有与VIE公司业务经营有关的所有经济效益。

(2) 独家购买权协议：WFOE在中国法律允许的范围内，有权随时以最低价格购买VIE公司全部或部分股权或资产，或指定第三方购买。

(3) 股权质押协议：VIE公司股东将其于VIE公司的全部股权质押予WFOE，以担保其将履行VIE安排项下所有责任和义务。

(4) 表决权委托协议及授权书：VIE公司股东同意委任WFOE或其被任命者为独家代理人，使其有权根据VIE公司的章程细则代表VIE公司股东行使所有股东权利。

(5) 配偶承诺书：由VIE公司股东的配偶（如有）签署，表示配偶完全理解并同意VIE控制协议安排，并放弃对相关个人股东的权益或VIE公司的权益的任何主张。

目前，VIE安排是在实践中广泛存在的一种外商投资架构，该等架构仍然存在一定法律风险。根据2015年1月21日发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，如果外国投资者通过协议方式控制国内企业，那么这种行为就属于在中国进行的外国投资，需要遵守外资准入的规定。虽然这个草案目前并未通过，而且2020年1月1日生效的《中华人民共和国外商投资法》及其实施条例未明确VIE架构是否受到外资准入管制，但是这并不代表监管部门认可VIE架构的存在，难以排除监管部门在未来会针对VIE架构出台负面性的规定，以迫使境外投资者拆除VIE架构。

此外，VIE安排下项目的资产和实际运营都集中在境内的VIE公司名下，而境外投资者对VIE公司并没有任何股东权利、全部控制仅通过协议约定实现，始终难以完全排除VIE公司股东违约、境外投资者对VIE公司失控的风险。

2. 通过VIE结构投资IDC项目

将轻重资产分离的结构与VIE安排结合形成以下的投资结构：

在图6所示结构中：

(1) 境外投资者通过境外一层或多层SPV最终在境内设立一家持有物业及非IT设施设备重资产公司，为持牌运营公司提供租赁和管理服务并收取租金和管理费；

(2) 境外投资者指定一名或数名境内居民自然人作为登记股东设立/持有境内的VIE公司，由VIE公司与境内合作方（如有）共同设立一家IDC持牌运营公司，该持牌运营公司持有IDC项目的IT设施设备，并对外运营数据中心；

(3) 境外投资者通过境外一层或多层SPV最终在境内设立一家外资运营公司，外资运营公司通过VIE系列协议控制VIE公司，进而实现境外投资者对持牌运营公司的控制与利润分享。

通过上述VIE架构安排，境外投资人得以实现对IDC项目的投资与控制，并且从物业资产端和IDC运营端都能够获得经营收益，因而成为在IDC领域应用相对广泛的一种架构，国内知名的境外上市的第三方数据中心运营商万国数据、世纪互联等均采取类似的VIE架构。

不过，仍然需要提示的是该等安排除了存在VIE架构固有的合规风险和违约风险之外，由于VIE架构搭建涉及到多个境内外公司的设立、银行账户开立、37号文登记以及外汇相关问题，一般耗时较长，若被投公司资金短缺时，可能还需要通过与第三方（如银行）合作，进而增加额外的沟通成本以及融资成本。

综上，本文介绍了外商投资IDC行业的准入限制和条件，并梳理了境外投资者申请外资IDC牌照的相关流程，建议投资者按照自身的条件决定是否直接申请IDC牌照，还是选择合适的非持牌投资结构。