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发表时间:2023年8月24日
摘要:长期以来,国内仲裁只将仲裁机构所在地作为连接点,实务界对仲裁地的概念相对陌生。仲裁法《征求意见稿》虽然引入了仲裁地概念,但是没有像《示范法》那样以仲裁地为标准界定条款的适用范围,部分条文含义不够明确。无涉外因素的合同当事人能否选择境外仲裁地,外国当事人(机构仲裁或临时仲裁中)选择了中国仲裁地时中国法院如何发挥支持和监督功能,仲裁地与临时措施的关系等,在实务界尚缺乏广泛的讨论。通过对比《征求意见稿》和《示范法》的规定,不难看出,与仲裁地有关的这些问题,《示范法》已经提供了合理的方案,我国仲裁立法不妨进一步吸收借鉴,避免这个外来概念引入到中国后“水土不服”。
目 录
一、仲裁地概述
二、第一个问题:无涉外因素的合同中,当事人能否约定境外仲裁地
三、第二个问题:外国当事人选择中国仲裁地
四、第三个问题:境外仲裁地和中国法院临时措施
01
仲裁地概述
仲裁地,通常认为是为国际商事仲裁法律意义上的所在地;从性质上而言,仲裁地是一个法律选择条款,它与仲裁机构所在地和开庭地点没有实质关系。通常认为仲裁地有三个方面的意义:决定仲裁裁决的籍属;决定了哪个法院“支持和监督”仲裁程序,包括撤销仲裁裁决;决定仲裁程序诸多方面适用的法律。
2005年,英国皇家特许仲裁员协会(Chartered Institute of Arbitrators)在其成立100周年之际,发布了一个“伦敦原则”,提出了识别有效、高效和安全仲裁地的十条标准,其中位列前三的是现代的仲裁立法、称职和专业的独立司法、称职的独立法律职业群体。从这个意义上来说,国际仲裁研究机构英国伦敦玛丽女王大学(Queen Mary University of London)发布的《2021年国际仲裁调查报告》显示北京和上海首次跻身全球最受欢迎仲裁地前十名,不但标志着这两个内地城市仲裁国际公信力、竞争力和影响力的提升,也意味着受访对象对中国仲裁法治环境、司法对仲裁的支持和广义司法环境的认可度有提升。该报告也反映出,仲裁地是否具备吸引力的关键要素包括法院和司法机构对仲裁的支持、法律体系是否中立公正、执行仲裁协议和仲裁裁决的记录。
仲裁地虽然本质上是法律选择条款,按说只需要说明是哪个国家即可,但是通常却以城市名称来表达,这是因为仲裁地不仅决定裁决的国籍和程序法,常常也会决定哪个具体的法院有权处理特定的事项,比如协助组庭、仲裁员回避和特定情况下仲裁庭管辖权争议等,所以有必要确定具体地点,才好确定到底是哪个法院来行使这些职责。
《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(1985年,附2006年通过的修正案)(UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985, with amendments as adopted in 2006),以下简称《示范法》)第20(1)条规定仲裁当事人可以约定仲裁地,没有约定的则由仲裁庭考虑到案件情况和当事人的方便来确定。[注1]
很多仲裁机构的规则也都规定了当事人没有约定情况下仲裁地的确定机制,比如国际商会(International Chamber of Commerce,以下简称ICC)的《仲裁规则》(2021年)下由其仲裁院(Court)决定仲裁地,[注2]新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre,以下简称SIAC)的《仲裁规则》(2016年)规定由仲裁庭决定仲裁地[注3](早前的SIAC《仲裁规则》(2013年)规定默认仲裁地是新加坡),而伦敦国际仲裁院《仲裁规则》(2020年)规定如果当事人没有约定,默认仲裁地为伦敦,除非仲裁庭考虑各种情况后认为其他地点更合适。[注4]
实务中,常见的约定仲裁地的表述有:arbitrate in XX,place of arbitration is XX,seat is XX。直观看上去都只是说在哪里仲裁,但其实都是常见的约定仲裁地的表述,都足以确定仲裁地。
02
第一个问题
无涉外因素的合同中,当事人能否约定境外仲裁地
(一) 司法实践
在我国现有法律规则下和司法实践中,在没有涉外因素的合同中,中国当事人能否约定境外仲裁地?问题的含义并非能否约定境外仲裁机构,而是问能否约定境外仲裁地。仲裁机构和仲裁地存在四种可能的组合:1.中国仲裁机构+中国仲裁地;2.中国仲裁机构+境外仲裁地;3.境外仲裁机构+中国仲裁地;4.境外仲裁机构+境外仲裁地。
如前所述,仲裁地是一个法律概念,它与仲裁机构所在地和仲裁开庭地点没有任何必然的关系。一个仲裁案件,可以由SIAC作为管理机构,同时约定仲裁地在法国巴黎,可以在新加坡或其他地点开庭,甚至可以约定适用其他(机构或者临时)仲裁规则。也就是说,完全可能会出现仲裁地、仲裁机构、仲裁开庭地点分别位于不同国家的情况,这也是实务中时常会出现的情况。在国际商事仲裁的语境中,仲裁机构所在并不是一个有实质意义的连接点,对确定仲裁程序的适用法律、支持或者监督仲裁程序的法院等各方面都没有关系。
长期以来,按照中国的司法实践,没有涉外因素的当事人既不能选择外国实体法,也不能选择境外仲裁机构。虽然《仲裁法》(1994年)并未明确规定无涉外因素的仲裁协议约定境外仲裁机构无效,但是,长期以来有观点认为根据《合同法》第128条[注5]和《民事诉讼法》(2021年)278条[注6]的规定,运用“反之则禁止”的方法,可以得出无涉外因素的纠纷不得申请约定境外机构仲裁的结论。[注7]
2008年,在最高人民法院民四庭(以下简称最高院民四庭)编著并颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答》中,最高院民四庭表明,“国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的,人民法院应当认定有关仲裁协议无效”。
再早之前的2007年,江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)通过了《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》,其中第17条规定:“对没有涉外因素的民商事纠纷,当事人约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行仲裁的,仲裁协议无效。”[注8]
比较最高院民四庭和江苏高院的以上二个文件,从字面看,最高院民四庭只是说提交外国临时仲裁的协议无效,重点貌似在临时仲裁上(没有涉及提请外国仲裁机构仲裁但是同时约定仲裁地在中国),而江苏高院的规定更倾向于可以理解为不能约定外国仲裁地。
在多个案件中,国内法院都遵循了不允许无涉外因素的案件当事人选择境外仲裁机构的思路:在2012年江苏万源案件和2014年北京朝来新生案中,最高院都认为合同没有涉外因素,分别约定ICC仲裁和KCAB仲裁都是无效的约定。
更近一些的案例,比如在2016年的D气体(厦门)有限公司案、2018年的L仿生医疗器械公司案、2019年的Y公司与T公司案和Z海洋工程公司案中,各地各级法院都遵循了同样的裁判思路,认为没有涉外因素的案件不能提交境外仲裁机构仲裁。
前面提到的这些案件,如果在约定境外仲裁机构的同时,又约定了仲裁地在中国,中国法院会不会认可仲裁协议的效力?这个问题的实质是,没有涉外因素的争议不允许提交境外仲裁,到底是不允许提交境外仲裁机构,还是不允许约定境外仲裁地?这个问题本应是L仿生医疗器械公司案件中上海二中院处理的问题。该案中,仲裁协议约定ICC仲裁(通过适用规则可以认定)的同时,又约定“仲裁地点应在中国上海”。一审法院认为该案应当提交ICC仲裁解决,上海二中院认定仲裁协议无效(裁判原文是“双方当事人约定提请外国仲裁机构仲裁的条款应属无效。”)上海二中院并未对“仲裁地点应在中国上海”做任何评判;这里有几种可能,一是上海二中院不认为这是有关仲裁地的约定而只是开庭地点的约定(因为使用的是“仲裁地点”);二是尽管上海二中院认为这是仲裁地的约定,但是因为约定了境外仲裁机构,所以同样无效;三是上海二中院根本没考虑“仲裁地点应在中国上海”,仅仅因为约定了ICC就认定协议无效了。该案虽经上海高院再审,但同样未对有关“仲裁地点应在中国上海”做出评判。设想一下,该案中如果领先仿生医疗器械公司以仲裁地在上海唯由主张这将是一个中国仲裁裁决,并不是外国仲裁裁决,当事人只是向外国仲裁机构采购了争议解决的服务,没有理由认为中国当事人不能向外国机构采购服务,从而有机会让上海二中院和上海高院都对这个问题给出明确的意见,那法院可能就必须对此做出判断了。毕竟,“仲裁地点在中国上海”,这样的约定,应该大概率可以认定为仲裁地是上海(不同于“开庭地点在中国上海”)。
这个问题对我国的意义在于,貌似并无其他国家将仲裁机构所在地作为一个有意义的连接点,国际商事仲裁界也不常见关于仲裁机构所在地有任何意义的讨论,《示范法》也没有任何仲裁机构所在地法院的规定。对我国而言,解决这个问题一个比较务实的出路可能是在新的仲裁立法中,以仲裁地为标准区分国内国际仲裁,并在国内仲裁中继续沿用仲裁机构所在地概念,在国际仲裁中引入仲裁地概念并且摈弃仲裁机构所在地概念,从而完全与示范法一致起来。
前段提到的问题,在国内几个广为讨论的案件中其实并没有涉及到,比如龙利得案件和布兰特伍德案件都是明显有涉外因素的,其中龙利德案件中,被申请人是意大利公司;布兰特伍德案件中,申请人是美国公司。
(二)《征求意见稿》第27条的困惑
《仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第27条规定“当事人可以在仲裁协议中约定仲裁地。当事人对仲裁地没有约定或者约定不明确的,以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地。仲裁裁决视为在仲裁地作出。仲裁地的确定,不影响当事人或者仲裁庭根据案件情况约定或者选择在与仲裁地不同的合适地点进行合议、开庭等仲裁活动”。
《征求意见稿》这一条从字面来看,貌似可以理解为允许无涉外因素的合同当事人选择境外仲裁地。但是,国内司法实践长期以来不允许无涉外因素的合同当事人选择外国法律,也不允许选择外国仲裁机构,突然要出现如此大的转向,太过激进,应该不是本意。而且,《征求意见稿》中多次出现“仲裁地的中级人民法院”这种表述,语境应该是仅指国内仲裁地。造成这一困惑的原因之一,是没有像《示范法》第1(2)条那样表明哪些条款适用于国内仲裁(仲裁地在本国),哪些条款适用于国际仲裁(仲裁地在境外)。[注9]
为了避免困惑,除了说明适用范围外,还可以考虑在涉外专章内明确规定具有涉外因素的商事纠纷当事人可以约定国内或者境外仲裁地,与《民事诉讼法》(2021年)第278条规定一致,与多年来司法实践中不允许无涉外因素案件当事人选择外国法律或者境外机构解决纠纷的做法也一脉相承。
至于国内仲裁要不要引入仲裁地这一概念,必要性不大,因为仲裁地本质是法律选择条款,本就应该是国际仲裁特有的概念;国内仲裁可以继续沿用仲裁机构所在地的老路子。《征求意见稿》第27条的“以管理案件的仲裁机构所在地为仲裁地”,也仅仅是表达方式的变化,实质连接点仍然是仲裁机构所在地。中国是单一制的国家,只有一个法律体系,允许在国内仲裁中自由约定仲裁地没有什么建设性的意义,而且一定程度上会导致效率降低和费用增加,无任何增益,徒增不便。
(三) 他山之石、PASL v GE[注10]
根据UNCITRAL官网信息,截至2023年4月,世界范围内有86个国家(含119个法域)采纳了《示范法》作为其国际商事仲裁的立法。[注11]如前所述,《示范法》允许仲裁当事人约定仲裁地,没有约定的则由仲裁庭考虑到案件情况和当事人的方便来确定。关于是否允许没有外国因素的当事人约定外国仲裁地,因为《示范法》只涉及国际商事仲裁,所以《示范法》中并没有条文对此做出规定。但是同时,《示范法》第1条第(3)款列举了可以被认定为国际仲裁的几种情况,其中的C项是一个主观标准,即只要各方当事人明确约定仲裁协议有国际性,即可以适用《示范法》。也就是说,从《示范法》的实际效果上来说,只要当事人主观上愿意,不管是否实际上有国际性与否,都可以通过约定仲裁协议具有国际性,实现自由约定仲裁地的目的。
119个《示范法》法域中,虽然未经详细调查,但考虑到《示范法》的规定,因此推测其中大部分法域在这方面是没有限制的。可以了解到的是,英国和新加坡对本国当事人在没有国际性的合同中约定外国仲裁地没有实质性的限制。[注12]美国对此存在限制,在多个没有国际因素的仲裁案件中,如Ensco Offshore Company v Titan Marine和Reinholtz v Retriever Marine Towing & Salvage案件,因为约定了仲裁地为美国之外的其他国家,从而导致仲裁协议被认定为无效。[注13]
印度情况更加复杂一些,但是可能对中国有些对照意义。在2021年印度最高院对PASL v GE案件做出最终判决之前,印度各地法院在这个问题上认识并未达成一致。
在PASL v GE这个案件中,双方均为外国母公司在印度设立的公司,它们的协议约定争议适用ICC规则解决,仲裁地为苏黎世。争议发生后,PASL启动仲裁程序,但是最终仲裁庭判决PASL败诉,并且要向GE支付仲裁费和律师费(尽管GE并未提反请求)。PASL未主动履行,GE向吉吉拉特邦(Gujarat)高等法院申请执行,PASL则主张双方当事人都是印度公司,约定到苏黎世去仲裁违反印度的公共政策,因此仲裁协议无效(进而依据纽约公约可以拒绝执行)。Gujarat高等法院裁决驳回了PASL的主张,认为仲裁裁决应当予以承认和执行,随后PASL上诉到印度最高院。印度最高院随后于2021年做出裁决,再次驳回了PASL的主张,认定印度当事人之间可以约定在外国仲裁地仲裁。至此,这个长期困扰印度仲裁界的问题得以盖棺定论。
03
第二个问题
外国当事人选择中国仲裁地
(一) 是否允许?
在没有中国因素的合同中,是否允许外国当事人选择中国作为仲裁地,答案是没有疑问的,应当允许。这也在司法部《关于<中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)>的说明》中体现的很清楚。该说明有两处内容,一是在“完善仲裁协议规定”标题之下,提到“增加仲裁地标准,与国际仲裁惯例接轨,增加我国对仲裁的友好度和吸引力”;二是在“完善仲裁程序规范”标题下,提到“增加临时措施一节。为快速推进仲裁程序,提高纠纷解决效率,体现司法对仲裁的支持态度,增强我国作为仲裁地的竞争力。”
也就是说,没有涉外因素的案件中,中国当事人(可能)不能选择境外仲裁地;但是反之并不亦然,一个仲裁案件哪怕没有任何中国因素,我国仲裁法也没有理由限制当事人选择中国作为仲裁地,这本就是提高中国作为仲裁地吸引力的应有之义。
如前所述,仲裁地其本质是一个法律选择条款,通常而言当事人可以基于意思自治选择确定仲裁的仲裁地。这个选择又不同于实体法的选择;当事人选择适用某个国家实体法的情况下,法院或者仲裁庭只需要根据适用的程序来查明这个国家的实体法就可以了,并不需要麻烦所选择国家的法院。仲裁地则不同,仲裁地法院对仲裁程序要提供支持和监督并且有权撤销裁决,不像是选择实体法条款,当事人选了中国法,跟中国法院也没有太大关系;选择中国作为仲裁地会赋予中国法院支持和监督仲裁程序的职责,比如说组庭遇到僵局,对仲裁员的挑战,撤裁案件的处理,等等,中国法院需要配套的规则来处理。
(二) 仲裁地法院的职责
考虑到《示范法》的广泛影响力,先来看看《示范法》下仲裁地的法院有哪些职责?
第一是协助组庭。《示范法》第11.3条规定,二位边裁不能同意首席人选或当事人不能同意独任仲裁员人选的情况下,仲裁地法院可以应一方要求指定首席或者独任仲裁员;第11.4条规定,按照当事人同意的组庭程序不能完成组庭的情况下,法院可应一方要求采取措施协助组庭。
第二是处理仲裁员回避申请。《示范法》第13.3条规定,一方挑战仲裁员即要求回避的情况下,如果被要求回避的仲裁员拒绝主动回避,可由仲裁地法院决定。
第三是仲裁员的职责(mandate)终止。《示范法》第14条规定,如果某位仲裁员事实上或法律上无法再履行职责或无正当原因未能履行职责,法院可以应一方当事人申请决定其仲裁员的身份终止。
第四是决定仲裁庭的管辖权。《示范法》第16.3条规定,在一方当事人对仲裁庭的管辖权提出异议,仲裁庭将管辖权作为先决事项决定其有管辖权后,异议一方可以在30天内要求仲裁地法院作出决定。
第五是就撤销仲裁裁决申请做出决定。《示范法》第34.2条规定,仲裁地法院有权应当事人申请决定是否撤销仲裁裁决。
《示范法》第6条要求各国在示范法的基础上制定本国仲裁法时,对具体哪个法院行使这些职责做出具体的规定,同时,示范法多个条文也明确规定这些职责可以由法院或者其他部门行使(other authority competent to perform these functions)。
在以上诸多方面,《征求意见稿》与《示范法》规定没有什么实质性区别,只是明确规定了协助组庭和处理回避的职责由仲裁机构承担(而不是法院),并且没有就仲裁员的职责终止规定单独的争议机制。
(三) 中国立法和司法的挑战
挑战主要存在于如何为约定了中国作为仲裁地(但同时由境外机构管理或者也可能是临时仲裁)的仲裁程序进行支持和监督。由于长期以来国内仲裁立法没有仲裁地的概念,司法实践中并不面临这个问题,但是现在随着仲裁法的修改,如果个别内地城市成为越来越受欢迎的仲裁地,这个问题在实务中可能就会出现。所以,在外国当事人选择中国作为仲裁地的情况下,中国法院如何支持非内地仲裁机构管理又约定了中国作为仲裁地的仲裁程序,已经是不容回避的问题。具体而言,正如对外经济贸易大学法学院教授薛源在其《论我国仲裁地法院制度的完善》中所述,“完善我国仲裁地法院制度主要包括三个方面,确立仲裁地法院对仲裁协议效力的最终决定权,发挥仲裁地法院在临时仲裁中协助仲裁庭组成的作用,以及确立仲裁地法院撤销仲裁裁决的地位。从效率、专业化、裁判尺度统一角度考虑,各省、自治区和直辖市宜集中由一个中级法院履行仲裁地法院的职责,并可考虑将来设置撤销涉外仲裁裁决案件的上诉机制,实现涉外仲裁司法审查程序的公开透明。”[注14]
一个仲裁地的吸引力和竞争力不但来源于稳定的司法环境和支持仲裁的立法,更重要的是一支独立公正让人信得过的司法队伍。这方面应该说立法只是必备条件之一,还必须有一个称职的司法队伍,能够高效高质量的处理这些案件,才会真正提高中国作为仲裁地的吸引力和竞争力。
03
第三个问题
境外仲裁地和中国法院临时措施
这个问题有两个方面:一是中国法院要不要承认和执行仲裁地在境外的仲裁庭做出的临时措施命令?如果一个仲裁程序的仲裁地是境外,不管机构仲裁还是临时仲裁,不管是不是有中方当事人,只要被申请人在中国有财产,或者需要在中国采取措施,那么中国法院能否承认并执行仲裁庭有关财产保全或者其他临时措施的命令?二是中国法院能否应境外仲裁地的仲裁当事人(一般是申请人)的申请,直接做出临时措施的命令?
(一) 中国法院承认境外仲裁庭的临时措施命令
临时措施命令一般有别于仲裁裁决,因此境外仲裁庭做出的临时措施命令无法在《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的框架下得到承认和执行,只能依据本国法考虑这个问题。
首先看一下《示范法》的规定。《示范法》在2006年修订扩充了有关临时措施的条款,其中第17H条明确规定本国法院可以承认和执行外国仲裁庭作出的临时措施命令,不考虑该命令做出的国家,即仲裁地;但是同时,又在第17I条规定了不予承认和执行临时措施命令的事由,与《纽约公约》下不予承认和执行仲裁裁决的理由基本相同。在119个采纳《示范法》的法域中,有30多个法域也采纳了示范法2006年的修订方案。因此,可以大概的说,在这30多个法域中,本国法院应该可以承认和执行外国仲裁庭做出的临时措施命令。
中国的仲裁立法长期以来并不允许仲裁庭自行决定临时措施,因此中国的仲裁当事人对示范法调整的以上场景应该是相对陌生的。目前中国的《仲裁法》也好,《民事诉讼法》也好,只规定了仲裁机构收到财产保全申请后转交法院来处理,并不允许仲裁庭自行做出任何临时措施的命令,对是否承认国外仲裁庭的临时措施命令也是立法的空白。
《征求意见稿》第43条规定,“当事人在仲裁程序进行前或者进行期间,为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行,可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施。”按照这一条的规定,如果一个仲裁的仲裁地位于中国,仲裁程序适用中国法,至少仲裁庭可以做出临时措施的命令。
《征求意见稿》第47条规定“当事人向仲裁庭申请保全措施的,仲裁庭应当及时作出决定,并要求当事人提供担保。保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后,人民法院应当根据相关法律规定及时执行。”第48条又规定“临时措施决定需要人民法院提供协助的,当事人可以向人民法院申请协助执行,人民法院认为可以协助的,依照相关法律规定执行。”此处,《征求意见稿》区分了保全措施和临时措施,但是没有规定仲裁地位于外国的仲裁庭做出的临时措施决定的承认和执行问题。而这个问题本就应该是仲裁立法解决的问题,因此仲裁法修改落地的时候需要解决。
相比《征求意见稿》而言,《示范法》处理这个问题的策略更成熟(如果认可《示范法》倡导的立法政策,也更可取):一是规定本法不同条款的适用范围,第1(2)规定了哪些条款只适用于仲裁地在本国的仲裁程序,二是明确规定法院可以承认和执行外国仲裁庭作出的临时措施命令(第17H条),同时规定不予承认和执行的事由(第17I条)。为了避免步子迈的太大,只接受《示范法》(1985年)的方案,只是原则确定法院和仲裁庭都可以做出临时措施的命令(第9条和未经2006年修订扩充的第17条),其他留给判例或者最高人民法院司法解释来处理,也不失为一个好的选择。
(二) 中国法院直接应境外仲裁地仲裁当事人的申请出具临时措施命令
问题的第二个方面是中国法院能否应境外仲裁地仲裁程序当事人的申请采取临时措施,签发临时措施的命令比如维持现状、冻结财产,或者要求当事人从事或者不得从事特定的行为。
《示范法》(1985年)第17条规定了仲裁庭有权做出临时措施命令,同时在第9条规定当事人从法院寻求临时措施救济也不违反仲裁协议。2006年《示范法》修订时就更加明确了,结合修订后的第1(2)条和第17J条规定,本国法院同样有权做出临时措施命令,并不考虑仲裁地是否本国。也就是说,在《示范法》(2006年)规则下,在外国仲裁地仲裁的当事人也可以向本国法院提出申请,要求本国法院做出维持现状、冻结财产、保全证据等方面的临时措施,仲裁庭和法院都有管辖权(concurrent jurisdiction)。在两者关系方面,还有所谓的“自由选择”(free choice)和“法院辅助”(court subsidiary)两种不同的模式。
如前所述,在119个《示范法》的法域中,其实只有少数全盘采纳了2006年的修订方案,反应出大部分《示范法》法域对明确允许本国法院采取临时措施支持域外仲裁还是有所保留的。
以新加坡为例,其1994年《国际仲裁法》(International Arbitration Act 1994,以下简称IAA)只并入了《示范法》(1985年),此后的修法中没有全盘接受2006年的修订。并且,在2009年修法之前,新加坡法院在多个案件中都认为,新加坡法院虽然可以应仲裁当事人的请求做出临时措施的命令,但前提是仲裁地位于新加坡(Swift Fortune案、Front Carriers案)。这些裁判广受批评。新加坡于2009年修法后,其IAA第12A(1)条规定,即使仲裁地在外国,当事人也可以向新加坡法院申请采取临时措施(irrespective of whether the place of arbitration is in the territory of Singapore)。[注15] 不过,新加坡法院在“最小司法干预”(minimal curial intervention)理念之下,只有在仲裁庭不能有效施以救济的情况下,才会出手相助,体现在IAA第12A(6)条款明确规定高等法院出具临时措施命令限于“only if or to the extent that the arbitral tribunal, and any arbitral or other institution or person vested by the parties with power in that regard, has no power or is unable for the time being to act effectively”。
印度的PASL案件中,对这个问题也是做出了澄清,即对仲裁地在外国的案件,印度法院仍然可以应当事人的申请出具临时措施命令。
即便是没有采纳2006年修订方案的国家,承认和执行外国仲裁地的仲裁庭做出的而临时裁决命令仍然是可能的,比如德国。[注16]
《征求意见稿》没有明确规定哪些条文适用于仲裁地在中国的仲裁程序,哪些适用于仲裁地在境外的仲裁程序(这一点有别于《示范法》),也没有任何条文直接涉及仲裁地在境外的仲裁程序当事人能否要求中国法院提供临时措施的支持。《征求意见稿》第46条规定“当事人提起仲裁后申请保全措施的,可以直接向被保全财产所在地、证据所在地、行为履行地、被申请人所在地或者仲裁地的人民法院提出;也可以向仲裁庭提出。”考虑到“人民法院”是中国特有的概念,因此对该条正常的解读是本条只适用于仲裁地在中国的案件。如果像《示范法》那样以仲裁地为标准明确界定条款的适用范围,会有助于减少困惑,也更加周全。
相信中国《仲裁法》修改真正落地的时候,本文所提到的所有问题都会有既符合中国现实需要、又符合现代仲裁理念的解决方案。
注释及参考文献