境外商业银行在中国境内开展业务的行为边界

境外金融机构，在只具有境外金融牌照的情况下，跨境向境内开展金融服务，对我国金融管理秩序、个人信息安全等均会造成影响。因此，强调未“持牌” 经营即为非法，所有机构必须具有相应的境内金融牌照才能开展业务，仍是不变的原则。

2019年5月，国家外汇管理局总会计师孙天琦在2019金融街论坛年会上发声，金融开放不等于没有监管，金融必须持牌经营，而金融牌照必须有国界。获得外国的牌照但没有在中国拿到牌照，不能通过数字平台给中国投资者、消费者提供相关的金融服务。同年7月，央行支付结算司召开了一场跨境业务研讨会，再次重申了跨境业务持牌经营的重要性：“凡是没有取得监管许可而为中国境内居民提供跨境支付结算服务的，都属于跨境无证经营”。

境外商业银行在中国境内开展业务的行为边界，主要有以下中国现行有效的法律法规所规制：

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(一) 订立及签署合同

1. 境外商业银行具备签署合同的一般民事行为资格

《民法典》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

因此，对于以境外银行为一方当事人的合同，《民法典》及《涉外民事关系法律适用法》将认定其为涉外民事关系。因中国法律、行政法规或社会公共利益并不禁止订立、签署合同的一般行为，该合同将根据其条款及其准据法生效，在中国境内签署合同的事实并不对该合同的有效性产生实质性影响。

2. 境外商业银行签署合同的类型有限制

中国法律并无直接规制境外商业银行不得签署何种合同的清单或规定，但我们可以从中国法律法规对外资银行的监管，得知监管的底线。《外资银行管理条例》第六十三条规定，“未经国务院银行业监督管理机构审查批准，擅自设立外资银行或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”同时，《外资金融机构驻华代表机构管理办法》第十五条规定，“外资金融机构代表机构及其工作人员，不得与任何单位和个人或自然人签订可能给代表机构或其代表的外资金融机构带来收入的协议或契约，不得从事任何形式的经营性活动。”

举轻明重，境外银行作为在境外注册登记的主体，也应该以中国法律允许境外银行可直接在中国境内开展的业务（如符合要求的跨境融资(下文详述)）为界限，与客户就该等被允许的业务安排在中国境内签署合同。

(二) 向境内客户行销金融产品/服务

1. 仅向境内客户行销和推荐适格的、合法的产品或服务

《外资银行管理条例》第六十四条规定了外资银行营业性机构四种违法乃至犯罪的非法行为：（一）未经批准设立分支机构的；（二）未经批准变更、终止的；（三）违反规定从事未经批准的业务活动的；（四）违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。

因此，如果境外银行在中国境内向境内主体推荐银行产品或服务，或为客户安排开立海外账户，应严格做好KYC程序，并与内地律师提前论证内地法律的要求，仅行销和推荐境内客户适格的、合法的产品或服务；否则，如若该等产品或服务不属于被中国法律允许的境外银行可直接在中国境内开展的业务（如非法换汇、投资有价证券、投资金融衍生产品等），则可能属于“非法从事银行业金融机构的业务活动”。当然，若该等产品或服务属于被中国法律允许的境外银行可直接在中国境内开展的业务（如符合要求的跨境融资(下文详述)），而境外银行为开展该等合法业务之目的，前来中国境内进行相关联的推荐、开户活动，是开展该等业务的合理必要的程序，则不会被中国法律所禁止。

2. 行销的行为要求

若境外银行在中国境内向境内主体开展中国法律允许的业务，则根据《民法典》的有关规定，境外银行不得：（1）以虚假的意思表示与客户订立合同；（2）基于重大误解而与客户订立合同；（3）以欺诈手段，使客户在违背真实意思的情况下订立合同；（4）以胁迫手段，使客户在违背真实意思的情况下订立合同；（5）与客户恶意串通，损害他人合法权益；（6）有关交易违反法律、行政法规的强制性规定（典型地如违反关于税收、外汇的法律、行政法规而订立合同）；（7）有关交易违背公序良俗。

同时，参考中国境内银行的一般做法，建议境外银行在面向境内主体行销时：（1）不得向客户违规承诺收益或者承担损失；（2）不得泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（3）不得宣传或承诺保本保收益，不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的金融产品；（4）金融产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映金融产品的重要特性，充分披露金融产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息，所使用的语言表述必须真实、准确和清晰；（5）不得宣传金融产品预期收益率，在金融产品宣传销售文本中只能登载该金融产品或者本行同类金融产品的过往平均业绩和最好、最差业绩，并以醒目文字提醒投资者“本金融产品过往业绩不代表其未来表现，不等于本金融产品实际收益，投资须谨慎”；（6）不得通过对金融产品进行拆分等方式，向风险承受能力等级低于金融产品风险等级的投资者销售金融产品；（7）对行销过程进行全程录音录像，并妥善保存行销过程中涉及的投资者风险承受能力评估、录音录像等相关资料；（8）风险揭示应提示该金融产品有风险，客户可能会因市场变动而蒙受重大损失，客户应仔细阅读产品文件，充分认识风险，了解产品具体情况，谨慎交易；（9）风险揭示应当充分、清晰、准确，使用通俗易懂的语言（建议使用汉语普通话和简体中文），确保客户能够正确理解风险揭示的内容；（10）参照境内商业银行的普遍做法，对客户风险承受能力进行评估，根据风险匹配原则在产品风险评级与客户风险承受能力评估之间建立对应关系，在金融产品销售文件中明确提示产品适合销售的客户范围，并在销售系统中设置销售限制措施；（11）参照境内商业银行的普遍做法，在客户风险承受能力评估书中明确提示，如客户发生可能影响其自身风险承受能力的情形，再次购买金融产品时应当主动要求银行对其进行风险承受能力评估；（12）参照境内商业银行的普遍做法，在有关交易文件的醒目位置以明显的方式（如以红色、斜体、加粗字体的方式） 载明例如“本文件是一份重要法律文件，具有法律约束力。在签署之前，请阁下仔细阅读本文件，如有需要，阁下有权并应寻求独立法律意见，以确保阁下明白阁下在本文件下所承诺的责任及签署本文件之一切后果。阁下只应在同意受本文件之条款约束的情况下，方才签署本文件”等类似语句；（13）参照境内商业银行的普遍做法，风险揭示函由客户确认和签字，客户确认栏载明“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”的语句，并要求客户抄录后盖章/签名。

否则，有关交易将可能产生客户投诉或争议。客户可能以前述《民法典》下的欺诈、胁迫、乘人之危等理据，请求中国法院或仲裁机构认定所签署的交易合同无效或可撤销。一旦中国法院或仲裁机构予以认定，境外银行将可能承担返还客户财产、支付违约金、赔偿客户损失等责任。

(三) 开展跨境融资业务

目前，中国法律法规允许境外商业银行向特殊金融政策地区的境内主体开展信贷融资业务。根据在中国境内部分区域进行跨境人民币贷款业务及借用外债试点的有关政策，目前特殊金融政策地区包括但不限于有深圳前海、广东南沙、珠海横琴新区、福建自由贸易区、天津自由贸易区、上海自由贸易区、新疆喀什和霍尔果斯经济开发区等地区，在该等区域内注册成立的企业可从特定境外银行经营人民币业务的银行借入人民币资金。

例如，在深圳前海地区，根据2023年2月17日刚刚公布的《关于金融支持前海深港现代服务业合作区全面深化改革开放的意见》第三板块“深化深港金融市场和基础设施互联互通”项下第八条意见，支持前海合作区内企业依法利用香港（开放式基金型公司或有限合伙基金等）平台进行融资及开拓海外业务，以及利用房地产投资信托基金将优质地产及基础设施项目在香港上市及进行融资。在依法合规前提下，探索前海合作区内期货公司在特定品种业务上为境外子公司提供跨境担保、增信支持、内保外贷等。支持前海合作区内基金公司积极参与交易所买卖基金（ETF）互挂及内地与香港公开募集证券投资基金互认。

因此，若适格的境内主体从境外商业银行举借外债且符合中国境内有关区域跨境人民币贷款或借用外债业务条件，境外商业银行可在中国境内与该等境内主体开展相关的贷款业务。同时，境外银行因此前来中国境内洽谈融资及相关的担保安排，境外银行业务人员前往该借款人及相关义务人位于中国境内的场所进行拜访、查看营运状况、确认借款人及相关义务人的身份、见证借款人及相关义务人签署融资文件，是开展此类贷款业务的合理、必要的关联活动，中国法律不予禁止。

另外，境外商业银行向境外主体提供融资，也可能涉及以境内主体或境内财产作为担保。对此，《民法典》《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》均予以认可。

但是，对于未实行特殊金融政策地区的境内主体、不具备规定条件的境内主体或未取得国家发改委、人民银行或外汇局批准的借款人，境外商业银行仍不被允许直接与该等境内主体开展信贷融资业务或为该信贷融资业务目的进行任何其他关联的活动。

(四) 开展理财业务

1. 总体尚未允许其他境外银行向境内主体开展理财业务

对于境外银行在中国境内要约境内主体购买其他境外理财产品，中国法律尚未允许境外银行可直接在中国境内开展。即使在某些实务中，境外操作流程不存在障碍，但基于外汇、税收、反洗钱及中国境内法律法规的考虑，不建议境外银行向境内主体，宣传或提供将直接影响该客户的境内资产资金可能将非经合法程序汇兑、划付的服务。

2. 有条件的允许香港银行向境内主体开展“跨境理财通”业务

根据《粤港澳大湾区“跨境理财通”业务试点实施细则》的规定，经香港金融监管机构确定纳入试点范围的香港销售银行、香港合作银行可与内地代销银行、内地合作银行进行合作，由粤港澳大湾区内地投资者在港澳销售银行开立个人投资账户，通过闭环式资金管道汇出资金购买港澳销售银行销售特定的投资产品，即“跨境理财通”。因此，境外银行可在取得“跨境理财通”业务的试点资格后，为粤港澳大湾区内地投资者开立个人投资账户，推荐投资产品。

但是，即便在列入可开展“跨境理财通”业务的香港银行名单之后，此类香港银行开展有关跨境理财业务时，也应与内地银行合作，由内地合作银行向境内主体（包括非南向通客户）展示和提供有关南向通的一般资料（包括产品范围及类别、额度、投资者保障及汇款专户的具体操作安排等），香港银行不得诱导境内主体与香港银行开立南向通下的投资专户或透过任何媒体诱导境内主体经超链接或网址浏览香港银行提供理财服务和产品，不得推荐或销售南向通理财产品或向境内主体展示或提供未获中国证监会或中国银保监会认可的个别产品资料，也不能向境内主体主动跨境邀请、招揽客户和提供投资建议或前往内地开展关于“跨境理财通”的实质性销售行为（例如提供“南向通”理财产品列表或个别南向通理财产品数据或促使境内主体开立南向通户口）。

(五) 开展私人银行或财富管理业务

1. 总体尚未允许可向境内主体提供私人银行或财富管理服务

对于境外银行为境内主体提供私人银行服务或要约潜在的境内客户购买境外银行的私人银行或财富管理服务，总体而言，中国法律尚未允许境外银行可直接在中国境内开展。即使在某些实务中，境外银行获取境内主体为客户的操作流程不存在障碍，但基于外汇、税收、反洗钱及中国境内法律法规的考虑，不建议境外银行向境内主体，宣传或提供将直接影响该境内客户资产可能将非经合法程序汇兑、划付的服务。

2. 有条件的支持香港私人银行、家族财务管理业务

在2023年2月17日刚刚公布的《关于金融支持前海深港现代服务业合作区全面深化改革开放的意见》提到，在深圳的前海深港现代服务业合作区“允许香港私人银行、家族财富管理机构等在前海合作区设立专营机构”。此乃深圳扩大金融开放的一项特殊举措。

(六) 开展中间业务

对于境外银行在中国境内向境内主体开展代理发行、代理兑付、承销政府债券和代理收付款项等中间业务，中国法律尚未允许境外银行可直接在中国境内开展。

(七) 开展基金托管业务

根据《证券投资基金托管业务管理办法》第八条的规定，外国银行在华分行（香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的银行在内地设立的分行参照适用）可申请基金托管资格。特别的，根据《关于金融支持前海深港现代服务业合作区全面深化改革开放的意见》第三个板块“深化深港金融市场和基础设施互相连通”项下的第七条意见，支持境外特别是香港地区银行在前海合作区的分支机构取得基金托管业务资格。据此，依法设立并经中国证券监督管理委员会核准取得基金托管资格的境外银行分行可以在中国境内开展基金托管业务；而未取得基金托管资格的机构，不得在中国境内从事基金托管业务。

国家金融改革开放的新格局，给予了境外金融机构广阔的发展机会。境外金融机构在享有国家支持政策、先行先试的过程中，仍应该以遵守法律法规和监管规则为原则，防范和化解跨境金融的法律合规风险。