关于我国跨境破产协作制度的思考

(一)《企业破产法》第5条

1. 概述

《企业破产法》第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

2. 判例

德国亚琛地方法院于2011年1月1日作出破产裁定，启动LY有限公司的破产程序^[注1]，并指定Dr.Andreas Ringstmeier为破产管理人。为处置LY有限公司位于我国北京市的财产，破产管理人向北京一中院提出承认及协助申请，请求北京一中院承认德国亚琛地方法院作出的破产裁定，并承认其管理人身份、许可其在我国境内履行职责。

我国与德国之间不存在缔结或者共同参加的国际条约，本案应依据互惠原则进行审查。北京一中院查明《德国破产法》相关规定，该国破产法明确：外国破产程序将获得承认。北京一中院经研判认为，德国虽未曾实际承认我国启动的破产程序，但依据该国破产法规定，我国破产程序可在德国获得认可，同时亦无证据证明德国存在拒绝承认我国破产程序的情形，可以认定我国与德国之间存在互惠关系。2023年1月16日，北京一中院裁定承认德国破产管理人身份并允许其在我国境内依法履职。

本案之前的破产案中，外国法院作出的破产命令以及管理人身份得以承认是基于事实上的互惠存在，而本案则是在德国与我国既不存在相互承认及执行破产程序的国际条约，亦不存在事实互惠的情况下，北京一中院探索互惠原则适用的新方式，根据法律推定双方存在互惠关系，进而高效推进跨境破产程序效力认定。实践中，如果申请国与被申请国都要求对方先行给予协助，这样一来可能永远无法建立事实互惠关系。故本案中推定的互惠在实践中往往有更大的参考价值。

3. 评析

通过以上判例可知，我国人民法院对《企业破产法》第5条适用在实际案例中往往更多根据“互惠原则”进行判断，即根据事实认定或根据法律推定是否与我国存在互惠关系，并结合《民事诉讼法》第289条，同时判断是否违反我国基本原则、损害国家主权、社会利益等。

该条款主要问题在于：仅有一条原则性的规定会造成立法高度抽象，现有规则对于申请承认和执行的主体、对象范围、条件、效力、救济方面的规定过于粗略，使得实践中出现许多适用性难题。

从适用范围上来讲，我国现有承认和执行的外国破产判决仅包括发生法律效力的破产判决和裁定，而国际上一般使用的是外国破产程序这一概念。对于破产程序中的裁定和破产程序派生的判决裁定，如果是与破产有密切相关，是否可以通过破产承认和执行程序一并解决，我国现有规则并不明朗。对于临时保全措施等在破产程序中出现的为防止财产迅速转移的措施是否可以得到跨国界协助，我国现有规则也没有纳入讨论范围。实践中，如果仅对有限的具有最终效力的破产判决、裁定进行承认和执行，很可能不足以实现跨国界破产协助的目的，无法及时、迅速地防止财产的跨国界转移。

目前大部分国家已经基本上采纳《跨国界破产示范法》的统一规则，我国如果不能及时参照国际通行的规则对我国破产立法进行相应完善，在司法实践中处理跨国界破产案件时就可能出现缺乏共同语言、难以沟通理解的问题。而跨国界破产规则的供给不足尤其是缺乏透明度和可预期性，也将导致外国投资人对我国营商环境的评价降低，对跨国界投资失去信心。

(二)《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》

1. 概述

跨境破产协助具有特殊性，其协助方式和内容均有别于一般民商事案件，在以往的国际、区际司法协助中均由单独文件进行专门规定，随着内地与香港磋商的深入，双方一致认为，由于两地破产制度差异巨大、均无跨境破产领域的本地详细立法、实践经验较少等因素，跨境破产领域暂不宜采用此前签署司法协助安排的方式。且《企业破产法》第5条对跨境破产作出原则性规定，尚无制度性的司法文件。因此，2021年5月11日，《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）发布。最高人民法院指定上海市、福建省厦门市、广东省深圳市人民法院开展认可和协助香港破产程序的试点工作。

《试点意见》秉持修正的普及主义立场^[注2]（修正的普及主义指有条件、有限度地承认和协助域外破产程序，若破产程序的启动符合一定的管辖权标准，则承认其域外效力），在坚持合作姿态的同时，又对认可和协助的条件、方式等作出规定，具体体现在：一是明确认可和协助香港破产程序的条件，控制风险。二是对香港管理人在内地的履职进行适度规管，涉及内地重大财产权益的履职事项需经内地法院另行批准。三是内地法院认可香港破产程序后，可依申请指定内地管理人处理债务人在内地的资产和事务。四是债务人在内地的破产财产优先清偿内地具有优先性的债权，注重保护内地债权人利益。

2. 判例

SX公司于1981年3月在香港注册成立，2020年8月，SX公司因资不抵债启动债权人自动清盘程序，委任某香港会计师行的黎某恩和何某樑作为清盘人处理清盘事宜。在清盘过程中，清盘人发现SX公司在深圳还有多项资产，为接管并处置相关资产，清盘人请求香港高等法院向深圳法院商请司法协助。^[注3]

2021年8月30日，深圳市中级人民法院收到认可和协助申请。作为《试点意见》的试点法院之一，深圳市中级人民法院从管辖权问题入手，调查明确深圳为森信公司在内地的主要财产所在地后，认定该院对这一申请具有管辖权。在内地与香港法律规定的“交集”范围内，深圳市中级人民法院确定了香港清盘人在内地的履职事项，并明确香港清盘人应按照深圳法院破产财产网络拍卖规定对SX公司财产进行处置，确保清盘人在内地公开透明履职。

3. 评析

《试点意见》顺应国际潮流，将修正的普及主义理念贯穿始终，规定在对管辖权进行审查并认定符合一定标准后，认可和协助对方破产程序，兼顾本地债权人利益保护和跨境司法合作。《试点意见》为境内管理人与香港管理人进行协助提供了创新模式，即人民法院认可香港破产程序后，可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人。在破产衍生出的相关司法程序上，《试点意见》也明确了合作的规则：人民法院认可香港破产程序后，可以依申请裁定对破产财产变价、破产财产分配、债务重组安排、终止破产程序等事项提供协助。

《试点意见》与我国《企业破产法》有诸多相似之处，如债务人对个别债权人的清偿无效；有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止等。故在实践中不会因为两地法律的差异而产生巨大冲突。但就财产分配程序而言，根据《试点意见》第二十条规定，债务人在内地破产财产的分配是以香港破产程序为依据进行处理，但同时《试点意见》要求优先处理依据内地法律规定的优先债权。这些优先债权包括以特定财产担保的债权、破产费用、共益债务、职工债权和社会保险费用、所欠税款以及建设工程价款优先受偿权等。仅当优先债权在内地得以实现后，剩余破产财产才能按照香港破产程序予以进一步分配。《试点意见》允许内地法院依申请指定内地管理人履职，而就两地管理人如何开展合作，特别是针对依据内地法律规定应当优先清偿债务与香港破产程序中债务清偿的衔接问题，仍待实践进一步探索。

(一) 联合国《跨国界破产示范法》及《贸易法委员会破产合作实务指南》

由于各国破产规则的冲突和差异，以及地域主义保护倾向，国际上对建立统一的跨国界破产规则一直没能达成共识，直到1997年联合国国际贸易法委员会颁布了《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》(以下简称《跨国界破产示范法》)，以灵活的方式建立起一套可供各国直接采用的跨国界破产承认和救济规则，并允许各国根据自身情况选择采纳或拒绝。该规则自颁布至今已被美国、加拿大、墨西哥、英国、澳大利亚、日本、韩国、新加坡等多个国家采用，但中国目前尚未采纳^[注4]。

《跨国界破产示范法》第四章明确提及本国法院与外国法院、外国代表之间的合作，形式包括传递信息、对同一债务人同时进行的多项程序的协调等。由于《跨国界破产示范法》中关于协作的条款仍然比较笼统，实践中具体如何协作仍有待讨论，但《跨国界破产示范法》第27条D款：“法院批准或实施有关协调诸项程序的协议”则为新的合作模式的出现提供了空间，2009年发布的《贸易法委员会破产合作实务指南》确定了一种新的合作模式：法院通过批准当事人之间协商拟定的跨境破产合作议定书的方式进行不同破产程序之间的司法协商合作。

在Inverworld公司跨境破产清算案件^[注5]中，因为债务企业是一个与英国、美国、开曼均有实际联系的跨国公司，这样的破产案件极有可能出现的情况是：三个国家的法院各自作出的判决可能是相互冲突的，同时司法成本会被拔高，最终分配给债权人的财产价值将会大大降低。为防止不良后果的发生，涉案的三个法院接受了当事人提议的解决该破产案件的“议定书”：放弃在英国法院启动破产程序，而在其他两个法院进行破产财产的分配，美国法院侧重于解决各类投资者的所有权问题，开曼法院的重点放在破产财产管理与分配上；每一个法院都会尊重另一法院的判决并受其约束。最终该案以低成本的合作方式统一解决了三个法院可能面临的诸多问题。

这种模式不强调确定最适审的法院，而是在尊重各国管理人与债务人协商结果的基础上侧重于法院之间的相互联系与合作。实践证明，在缺乏明确立法的空间里，这种合作模式的前景值得期待。

(二)《欧盟理事会破产程序规则》^[注6]

《欧盟理事会破产程序规则》（以下简称《规则》）采取修正的属地主义原则处理跨境破产案件的协作问题，具体而言则是主要破产程序和从属破产程序的相互协调。由债务人主要利益中心所在国的法院开始的为主要破产程序，其他任何成员国的法院均无权开始主要程序。主要程序在程序开始国生效之日起，其他所有成员国均应承认该程序的效力。《规则》将这种承认扩及与破产有关的程序，如果某成员国法院作出开始主要程序的判决被承认，则该法院作出的涉及破产程序的进行、终止的判决，该法院同意和解及直接从破产程序中派生出来并与程序有紧密联系的判决，无须例外的手续，在其他成员国也应被承认^[注7]。

从属破产程序是基于保护成员国的本国债权人利益的考量，《规则》对主要程序的承认不排除其他成员国开始附属破产程序的权力，允许两种程序同时存在，并对其协调做出规定。从属破产程序的效力仅限于处理位于债务人本国的财产，并适用当地法律来确定请求清算的顺序。

实践中，债务人的破产财产可能过于复杂，以至于无法作为一个整体来进行管理，或者不同的法律制度对于某一问题的处理之间的差异过大，以至于将破产程序启动国的法律效力推及债务人资产所在国的做法会出现很大困难。因此需主要破产程序和从属破产程序共同配合，实现总资产的有效变现。这需要不同的管理人能够紧密合作，特别是进行充分的信息交换。同时，主程序中的管理人应当被给予更多的可能性以介入与主程序同时进行的从属破产程序。例如，主程序中的管理人能够在正在进行的从属破产程序中提出重整计划或者和解或者申请变现资产。另外，《规则》中确定的合作模式也有效解决了可能产生的一个问题——即如何协调在不同国家均有可能受偿的债权人的利益，使债权人得到公平而合理的清偿。在欧盟内有惯常居所、住所或者登记办事机构的每个债权人，均应有权在每一个欧盟内部正在进行的涉及债务人资产的破产程序中申报债权。但为确保债权人得到平等对待，对收益的分配必须是同等的。每个债权人只有在同样地位的债权人获得其债权的同样比例分配的情况下，才有资格参与另一破产程序的资产分配。

(三) 美国《破产法》

美国《破产法》体现了对《跨界破产示范法》的吸收和贯彻，秉持包容、合作、谦让的态度。但总体而言，美国面对跨境破产案件的协作倾向于“利益平衡”的选择。依照美国《破产法》第15章，外国破产程序分为两种，一种为“主要程序”(main proceeding)，即在债务人利益中心地进行的程序；另一种为“非主要程序”(non-main proceeding)，即发生在非债务人利益中心地的程序^[注8]。

以HJ破产案件^[注9]为例，HJ海运的破产管理人向美国、新加坡、日本、加拿大等多个国家的法院申请破产保护，美国法院裁定本国给予HJ海运的救济措施对于此前债权人在美国境内扣押债务人资产的行为具有溯及力，即在HJ海运的韩国破产程序开始后、得到美国法院承认前，这一段时间内美国债权人私自扣押HJ海运的船舶和货物的行为不被承认。这一举措是对国外破产人和破产程序的国民待遇，更有利于国际合作机制的构建。尽管如此，美国法院在具体裁定中优先考虑的依然是本国债权人的利益，在对HJ海运进行了多方审查，确认不会对本国债权人产生不利影响的情况下，才对其给予了最大程度的保护。

(一) 参照《试点意见》制定具体规定

因采纳《跨国界破产示范法》面临的最重要问题是对外国破产程序最大程度的承认与协助，与当前中国司法审判趋势暂不相符。若采纳《跨国界破产示范法》，很可能外国破产裁判在中国寻求协助的案件数量远超过中国破产裁判向外国寻求协助的案件数量，这将使得中国整体经济利益以及侧重保护债权人利益的国情受到冲击。另一方面，以前文提及的“跨境破产合作议定书”为例，笔者认为在现实层面很难使这种合作形式在我国得到采用，即便选择给予协作，更多的也不是基于对合作协议的认可，而是互惠原则、对本国公共利益和债权人权益的考量等。此外我国也并未与其他国家缔结过关于跨境破产合作的条约，使得我国在跨境破产合作方面的参考依据较为缺乏。然而在国际商事合作中，难免需要协调跨国界破产的诸多问题，目前《企业破产法》第5条的规定十分原则化，因此如果要有新的立法，需要新法足以解决实际问题，具有详尽具体的规定和充分的可操作性。笔者认为，前述《试点意见》具有充分的参考价值，在制定具体规定处理跨境破产案件时可作为参照，把针对香港的办法适当推广到与其他国家的合作中。

在司法实践经验较少的情况下，跨境破产合作的风险难以精确评估，《试点意见》是境内第一个关于跨境破产合作的细则，笔者认为，在充分研究并对《试点意见》进行实践、总结的基础上，可以对其中技术性的规定内容结合国情予以推广。首先循序渐进，先制定规范性文件，待进一步梳理并妥善防范、应对风险后，再考虑制定司法解释。其次由点及面，先划定范围进行试点，待形成可供借鉴的经验后，再逐步推广。再者详略得当，先建成跨境破产协作机制的框架，待实践中探索出行之有效的具体举措后，再细化完善。最后采取修正的普及主义，在坚持合作姿态的同时，又对认可和协助的条件、方式等作出规定，对境外管理人在内地的履职进行适度规管，涉及内地重大财产权益的履职事项由内地法院另行批准等。

(二) 尝试搭建主要和从属破产程序结合的跨境破产法律体系

跨境破产平行程序客观存在于国际破产实践中，采用主、从破产程序结合的方式，在一些国际条约中有所体现。主要、从属破产程序之间需要加强协调与合作，共同致力于跨境破产的司法目标。允许跨境破产案件在不同司法管辖区的主要破产程序与从属破产程序并行存在，同时承认主要、从属破产程序的不同效力，既可以使债务人的财产在外国得到简单有效和公平的分配，又可以保护债务人在本国的财产不受个别债权人的查封和扣押，更好地实现破产财产的公平分配。

我国破产立法针对未来跨境破产法律体系的构建，可以考虑接受跨境破产平行程序的存在，以债务人主要利益中心标准确定的主破产程序拥有普及主义的域外效力，在不与主破产程序域外效力冲突的情况下，可主张适当受限的域外效力。另外，因采用该模式的欧盟属于市场一体化程度高、破产法发展水平相当的区域，而我国加入的区域性经济组织（如亚太自贸区）尚未达到欧盟如此高度统一、整齐的发展水平，各国破产法发展程度不同，破产法律制度缺乏欧盟国家的相似性，因此欧盟经验全盘复制也会使得跨境破产协作不具有现实可行性。但从区域合作紧密化的角度，欧盟模式更加有利于区域内跨境破产争议的有效解决，对加强区域合作也有着非凡意义。这种维护跨境破产统一性的做法，对于我国和经济往来密切的国家合作也提供了重要的参考，尤其在与“一带一路”沿线国家的合作中具有重要的参考意义^[注10]。

(三) 以维护本国债权人利益为基础完善跨境破产管辖机制

在平行破产中，本国的破产程序依然具有优先地位。在国际协作中，除了考虑国际法的基本原则、国际惯例之外，更需要考虑国家利益以及国内债权人的利益。在寻求为跨境破产建立一个能获得广泛接受的、可行的司法协作制度的同时，也要力求尽可能地在跨境破产中维护、保护本国债权人利益。

基于上述主、从跨境破产程序的架构，我国可区分不同破产程序与其域外效力，并设置不同的跨境破产管辖权规则：企业债务人的注册办公地或个人的经常居住地，或符合债权人合理预期的债务人的其他经营管理利益所在地为债务人的主要利益中心地，我国基于对此享有的跨境破产管辖权启动的主要破产程序在其他相关国家（如与我国存在互惠关系的）可产生普及性域外效力；我国法院可以债务人营业所所在地作为管辖权依据启动从属破产程序，但其域外效力需要国外法院在个案中予以灵活的承认与救济；债务人财产位于我国境内的，我国法院可启动具有属地效力的破产程序，在审查确认境外判决、裁定管辖权合法且已发生法律效力，其内容不违反我国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害我国债权人的合法权益的，可裁定承认和执行。同时可以根据外国破产程序授权的代表的请求，针对债务人在我国境内的财产采取必要的措施。如此将有利于实现我国破产程序的域外效力。

破产程序中涉及的判决除了与破产相关的程序性判决，还包括破产程序中涉及实体问题的判决，如基于破产而产生的有关抵销权、撤销权、取回权的衍生诉讼判决等。针对此类衍生诉讼，虽然联合国国际贸易法委员会2018年颁布的《跨国界承认和执行与破产有关判决的示范法》，将承认和执行的对象延伸至“与破产有关的判决”，但衍生诉讼的管辖、适用法律问题在国际上尚无明确、统一的标准^[注11]。承认域外破产程序是否意味着衍生诉讼由启动破产程序的法院统一管辖，衍生诉讼适用何种法律作为准据法等等问题仍然存在争议。而衍生诉讼与债权确认、破产财产分配关系密切，但因所涉及的管辖权问题复杂，笔者认为可以采用“个案平衡”的原则，不拘泥于破产程序管辖的限制，通过个案裁判的积累，进一步探索适合的路径。

在我国与其他国家、地区日趋紧密的经济往来中，未来将有不少案件涉及跨境破产问题，如HD公司破产案这类规模巨大、影响深远的案件将不足为奇。在目前尚未形成体系完善、可操作性高的跨境破产案件处理办法的情况下，探索建立跨境破产协作制度势在必行，对于当前及今后均具有现实意义。本文结合我国法律体系中现有的依据、境外关于跨境破产协作的规定及处理方法对我国跨境破产协作机制的搭建进行了思考，希望能有抛砖引玉的效果。