论海外劳工权益保障的法治路径

海外劳工输出人数多、范围广。海外劳工在不同国家、组织以及相关文件中表述并不统一，主要包括移徙劳工(Migrant Workers)、劳动移民、雇佣移民(Migrant for Employment)、出国务工人员(Workers  Abroad)、外派劳务人员等，实际指称对象基本一致^[注1]，主要指已经或将要在国（境）外从事有报酬的活动的中国人^[注2]，包括国内用人单位外派、国内劳务合作机构派遣、国内中介机构介绍以及自行出国等情形。随着“一带一路”倡议纵深推进，我国对外劳务合作持续稳定输出。2021年拥有存续业务的对外劳务合作企业共745家^[注3]，2023年3月底，我国共派出各类劳务人员8万人（承包工程项下派出2.5万人，劳务合作项下派出5.5万人），较上年同期增加2.9万人，3月末在外各类劳务人员54.7万人。^[注4]截至目前，已累计派出各类劳务人员约1090万人次（不含持短期商务或旅游签证而未获有效工作签证的工人）。我国劳工主要分布在亚洲、非洲和欧洲等地区，工作范围涵盖建筑、制造、餐饮、农业、渔业、医疗、教育等多个领域。

海外劳工遭受身体和精神的双重高压。因社会、文化、法律、制度存在差异，加之现有规定保障力度不强，劳务人员素质与信息辨识能力低，劳工维权意识与能力欠缺，海外工作环境复杂以及侵害劳工权益主体多样等，我国劳工在境外面临着劳资待遇纠纷、人身财产安全、人身自由受限、身份合法性、人权风险、电信诈骗等风险。如2023年6月移民局在泰国各地开展“华人隐藏犯罪”大清扫活动，累计侦破6起大型中国人在泰犯罪案件，逮捕逾40名中国籍犯罪嫌疑人。还在泰国巴真府卡宾武里县BoThong镇的一个大型建筑工地上逮捕35名非法中国籍劳工。一周共计逮捕了3名非法中国劳工。2020年5月向我方移交55名因疫情无法返回的劳工，另包括29名在泰犯下刑事案件的我国居民。2017年泰国政府在颁布新的外籍劳工移民政策后，3天内有2000多名我国无证劳工返回。^[注5]2021年，因与印尼苏拉威西岛莫罗瓦利县上的镍矿园区未签订或者签订单一合同致使中国劳工最终维权无门。^[注6]以及2023年1月16日，印度尼西亚中苏拉威西岛的中资企业Gunbuster镍矿冶炼厂的劳工事件等。^[注7]

二十大报告提出了“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治。加强海外安全保障能力建设，维护我国公民、法人在海外合法权益”。海外劳工作为我国海外利益的重要组成部分，其人身自由、财产安全、劳动权利等合法权益保障不仅属于国家战略应有之义，也是践行国家责任，履行国家义务的重要体现。因此，应基于政府保护责任视角，探索立法、执法、司法协作、国际交流与合作等多方位、多角度的法治路径。

(一) 法律与纠纷解决机制供给不足

面对高频率的海外劳工权益受损案件，我国虽在不断完善海外劳工权益保护的立法，但呈现出立法主体分散、法律层级较低、立法内容粗略、重规章轻法律等特点。目前尚无海外劳工保护专门立法，规范海外工程外派劳务以及对外劳务合作的法律文件主要有《涉外民事关系法律适用法》《对外贸易法》《对外劳务合作管理条例》《对外承包工程管理条例》等法律2部、行政法规3部、规章3部、司法解释2部及16份规范性文件，从劳务合作经营资格、外派劳务培训、备用金与履约保证金、防范和处置境外劳务事件等方面保障海外劳工合法权益，但对于海外劳工劳动待遇和劳动报酬等劳动权利基本问题未作明确规定，对于海外劳工劳动关系确定、劳资纠纷解决等问题仍存在立法规范缺位现象，如《劳动法》适用范围仅限于我国境内形成的劳动关系，涉外劳务派遣能否适用《劳动合同法》中有关劳务派遣的立法规定，立法亦没有给出明确表示，《涉外民事关系法律适用法》的适用受限于劳动法等规范，缺乏域外效力。海外劳工劳动关系的认定与否不仅涉及法律以及仲裁程序的适用，更主要的是涉及劳工的劳动待遇、劳动报酬、劳动保险、劳动条件等权益。因立法层级不高、颁布时间久远、劳工权益保障不足、纠纷解决机制单一，现有立法尚且不能满足海外劳工权益保护在法律支持上的需求。

同时，我国目前共批准了 28 项国际劳工公约。截至2020年1月底，，我国已同180个国家建立了外交关系，但只与49个国家缔结了双边领事保护协定，与12个国家签署了社会保障双边协定。据不完全统计，2021年中国对外缔结的国家间、政府间和政府部门间的双边条约、协定及其他具有条约、协定性质的文件共100余项。^[注8]截至2021年，我国与147个国家、32个国际组织签署200多份共建“一带一路”合作文件^[注9]，内容主要集中在经贸合作方面，对于劳工权益明确较少，对于维护海外劳工合法权益作用较小。

(二) 专门机构组织缺失与保障机制不健全

商务部负责全国的对外劳务合作、对外承包工程的监督管理工作，公安部主要负责外派人员出入境事宜，外交部领事司和中国驻各国的使领馆是主要的海外中国公民权益保护机构，建立了领事保护中心，牵头国务院26部门成立安全保护工作部际联席会议制度。全国总工会设置国际联络部、成立维权领导小组、境外维权协调办公室和涉外职工权益处等机构。因各部门职责以及工作重点不一，就解决劳工工资待遇、不当解雇与歧视、社保待遇等劳动问题影响力较小。目前，对于海外劳工权益保护多采用外交保护、领事保护、所在国当地救济等方式，但外交保护和领事保护受制于人力、物力、保护合法权益的范围限制以及东道国主权限制等诸多因素影响，并不是长久之计。

我国尚无对海外劳工扶持政策，也无专门经费为海外劳工提供法律援助等，仅设置了备用金制度，且对备用金金额、适用范围做出了明确限制，对于海外劳工医疗、回国安置、住房补贴等优惠待遇尚且缺失。^[注10]同时，梳理海外劳务相关案例，发现许多冲突均与我国境内从事境外就业的中介机构有关，如签订合同前未按照约定如实告知劳工工作环境内容、福利待遇等实际情况，不具有资质却非法组织劳务人员出国务工，办理非工作签证收取高额费用、不进行岗前培训或借由培训压榨劳动力等违法情况时有发生，严重侵害海外劳工权益，还需明确监管机构，加强对中介机构的监督管理，规范境外就业中介市场经营。

此外，为扩宽海外劳工信息渠道，外交部开通中国领事服务网为出境公民和机构提供一站式服务，常设领事保护应急热线“12308”，推出“领事直通车”微信公众号，提供全天候领事保护与协助等。商务部建立驻外使领馆经商机构一线监管机制，建立“走出去”公共服务平台，建立无偿信息服务制度、风险监测评估机制、统计制度，为海外务工人员提供预警等服务信息。但涉及海外劳工相关信息的时效性以及全面性有待提升，较之其他国家风险预警制度还需提升研究机构、社会组织、企业等多主体的参与度。

立足当下我国海外劳工权益保障的困境，政府毫无疑问发挥着主导作用，需要提升对保护海外劳工权益的重视程度，深化保护体系构建保护理念，转变保护方式，变“以美西等概念与标准为主、被动回应应付、完成任务”的被动保护模式为“构建我国劳工保护概念与标准、主动出击、抢占阵地”的主动保护。在“走出去”的过程中，各部门之间的协调配合，从立法、执法、司法协作等方面加强对海外劳工的保护，做好国内法与国际法的衔接，强化国际交流与协作，明确海外劳工权益保护机构与人员，健全经费、人员等机制保障，强化境外就业中介机构监督管理，不断提升劳工自身法律意识，构建符合我国国情、具有中国特色的海外劳工法治保障路径。

(一) 完善国内法律体系与强化国际合作化解主权矛盾

国际劳务输出国家和地区主要在亚洲，输出的劳务量约占世界劳务输出总量的60%。各国针对海外劳工保护立法主要有三种模式：出台专门的海外就业法律法规、劳务输出视为移民适用移民法、国内外就业使用同一法律规范。

从完善国内法律体系层面而言，我国可结合实际制定《海外劳工保护法》明确海外劳工、企业及中介机构等各主体权利义务、监管部门及职责、政府的服务与管理、法律责任等。可在《劳动法》中设置专章规定涉外劳动关系基本问题，如涉外劳动法律界定、涉外就业主体之间的劳动法律关系的认定、涉外劳动法管辖权制度、涉外劳动合同制度、劳动法的域外效力制度、涉外派遣制度、涉外劳动权利的救济制度、涉外用工管理与社会保障的国际合作制度等。加快《领事保护法》或者《领事保护条例与协助工作条例》出台，明确领事保护的内容、对象、性质、职责、权利义务实现我国领事保护的法治化。^[注11]制定与启动配套立法政策专项清理与创制规划和行动计划，对已经颁布并施行的与海外劳务纠纷不相适应的法律法规政策进行清理，梳理并完善相关的法律法规政策文件并编入涉外劳动法规范专章，修订完善地方立法。

从国际法层面而言，要发挥政府主导作用，强化国际合作。通过国际合作缓和我国与劳工所在国的主权冲突以及利用国际条约、司法协助化解我国劳工属人管辖、保护管辖与劳工所在国属地管辖之间的冲突和矛盾。^[注12]参与国际条约、公约、多边、双边协议的制定与修订，扩大覆盖人群，强化行业化、类型化的双边协议执行落实，保障劳工的人身财产安全、劳动权利、社会保障、医疗保险等权益。继续扩展与劳工所在地国家签订领事保护条约、外交保护条约等，还可以在区域性或全球性的政治经济合作条约中规定海外公民权益保护条款，缔结刑事、民事、司法协助条约来协调管辖权冲突等。构建一个由国内劳动立法强制性规范为主导、以国际公约及双边协定为支撑、把任意性规范作为沟通国内法与国际法桥梁的法律架构，提升我国现有涉外劳动立法体系的完整性及涉外用工制度的合理性。^[注13]

(二) 明确主管部门职责与强化境外就业中介机构的监管力度

针对海外劳工权益保障机构设置，现有研究主要有两种观点，一种是基于劳务输出涉及劳动者的人身性质和人权性质，建议让人社部负责对外劳务合作的监督管理工作，外交、公安、商务、交通、住建、渔业以及工商等为协管部门，协助商务部以及人社部做好对外劳务合作管理事务，以有效地维护跨国劳动者的合法权益。^[注14]另一种是建议借鉴菲律宾、泰国、印度等国家成立专门机构，统一管理海外劳务输出工作，如成立国家海外就业服务与管理局，将分散在商务、人社、公安、外交等部门的职能整合至该局，明确其在劳工输出手续、信息调查收集公布、劳工技能培训、社会保障及援助计划等方面的职责。各省应根据实际情况成立专门领导机构、配备相应人员，依靠党委领导，主动争取政府支持，协调和推动财政部门将海外劳工权益保障经费纳入政府财政预算，积极争取将海外劳工权益保障服务纳入政府购买服务指导目录，健全上下级经费支持机制。

涉外劳务市场中，境外就业机构市场化的同时侵害劳工权益的事件屡见不鲜，而利用公共资源开展国际劳务合作目前还存在现实困境。从现有监管体系来看，要实现科学化、专门化、系统化且有可操作性的管理，可设置部分强制性规定明确规定境外就业中介机构收费标准，制定细致严格的行业标准和国家标准，定期考核并开展清理整顿人力资源市场秩序专项执法行动、建立实施境外就业中介机构“红黑名单”制度、加强境外就业中介用工指导服务、发挥行业协会自律作用，加大违规违法劳务中介行为的整治力度。为避免违反国际劳动法“劳动力非商品”的基本原则，有学者提出应逐步发展公共涉外劳务中介，要大力发展免费的公共就业服务作为涉外劳务中介的主导力量。^[注15]

(三) 建立多元化纠纷解决机制与加强劳工权益保障宣传教育培训监督

外交及领事保护作为国家层面对在海外的本国公民人身财产安全的保障，其实施受制于法律差异（包括国内法和国际法）、当地发展水平、人权保护状况等，无法满足我国海外劳工保护的全方位、多层次的需求。建立多元化纠纷解决机制，形成由政府主导，依托相关境外社团、海外华侨提供服务和帮助，由国家、社会团体、劳工等三个层面支撑的全面保护机制。政府应加强外交保护和领事保护的事前防范机制和事后补救机制建设，提供有关国别风险、法律风险、文化融合风险等全方面的信息和评估分析。吸纳其他行业和领域有相应需求的海外劳工人员参与，并努力保证与侨民、中国境外社会团体和境外劳工的沟通渠道畅通，进一步提高我国海外劳工的就业技能和自我保护意识。可以通过微信等社交或官方平台推送领保指南、安全提醒手册等加强事前预防控制；在事后补救应急机制方面，应继续发挥中央、地方、企业、驻外使领馆“四位一体”的应急机制，完善海外我国公民和机构安全保护部际联席会议制度，在发生海外劳工权益损害事件时能够迅速启动应急预案，及时保障海外劳工的人身和财产安全。推进“互联网+”工会普惠性服务，完善海外劳工服务中心建设，推动建立海外劳工劳资纠纷在线咨询、解决机制。引导社会组织参与海外劳工权益保障社会治理，为海外劳工提供专业化服务。建立专门举报投诉平台，系统优化投诉受理平台数据，补强劳工保护舆情监测。强化媒体涉海外劳工权益保障的舆情监督与引导作用，同时，号召、提倡、鼓励社会监督媒体，增强劳工权益保障监督效力。