Opinions on Legal Protection of B&R Investment Environment Construction

文|陈学斌

      摘要：“一带一路”倡议顺应了中国要素流动、发展的新趋势，同时也面临相应的政治风险和法律风险。因此，要加强“一带一路”投资环境建设，特别是加强有利于“一带一路”投资环境建设的法律保护，包括完善双边及多边的投资贸易合作机制、加强中国的涉外法治建设以及建立有利于投资环境建设的多边体制下的争议解决机制等。

      关键词：一带一路风险；投资环境保护；双边及多边机制；涉外法治建设；争议解决机制；

      在习近平主席的倡议下，2015年3月，中国政府制定并发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。^[1] 应该看到，中国政府“一带一路”的倡议，一方面顺应了中国要素流动、发展的新趋势，另一方面，“一带一路”倡议的实施，也面临着各种不同的风险，包括投资环境的相应政治风险和法律风险。如何应对这样的风险，从法律上如何保护“一带一路”投资环境建设，需要我们做一些深入的研究。本文拟在“一带一路”建设面临的政治法律风险分析的基础上，谈谈“一带一路”建设需要加强投资环境建设的法律保护方面笔者初浅的意见和建议，以期获得方家指导。

      一、“一带一路”建设面临的政治法律风险

      我们知道，“一带一路”（英文THE BELT & ROAD）是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称，^[2]其中“一带”指的是陆上“丝绸之路”，从中国到中亚、中东再到欧洲这样一条带状之路，即“丝绸之路经济带”；“一路”是指海上“丝绸之路”，在国家“一带一路”倡议下，特指 “21世纪海上丝绸之路”。在历史上，陆上丝绸之路和海上丝绸之路，是我国与中亚、东南亚、南亚、西亚、东非、欧洲经贸和文化交流的大通道，无论是从发展经济、改善民生，还是从应对危机、加快结构调整等方面来看，许多沿“带”沿“线”的国家与我国一直有着共同的利益。为了推进“一带一路”建设，2015年3月，中国政府制定并发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》的重大倡议，她使得古丝绸之路焕发出新的生机活力，以新的形式使亚欧非各国联系更加紧密，互利合作迈向新的历史高度。

      “一带一路”建设顺应了中国要素流动、发展的新趋势，这是一方面。应该看到，中国进行大规模基础设施建设的时代大体上已经过去。中国的东部、中部基本上趋于饱和，西部可能还有一些空间，而且钢铁、水泥等等的产能必须找到出路。同时，资本也需要拓展投资的空间。这些年，企业“走出去”投资，就是一种资本向国际市场的流动。中国的基础设施建设的技术强，恰恰是沿“带”沿“线”国家所需要的。通过“一带一路”建设，帮助沿“带”沿“线”那些发展不平衡的国家和地区进行比如道路、桥梁、港口等基础设施建设，帮助他们发展一些产业比如纺织服装、家电、甚至汽车制造、钢铁、电力等产业，在提高他们经济发展的水平和生产能力的同时，也顺应了中国产业技术升级的需要。中国的生产要素，尤其是优质的强势产能输送出去，可以让沿“带”沿“路”的发展中国家和地区共享中国经济发展的成果。^[3] 实践证明，中国要素的“走出去”，在创造经济效益的同时，同时也创造了良好的社会效益，比如给当地带来更多就业机会，创造发展机会，在教育和环保等领域也有着公益性的贡献。有一家中国设在印度尼西亚的国有企业，主要经营中石油在印度尼西亚的油田，从企业雇员来看，其本地人雇佣率达到百分之百；在另一个民营企业中，当地人雇佣率则是百分之九十。这些企业，都为印尼当地创造了很多就业机会。经国际专家评审一致认为，中国在印度尼西亚建设的油田，无论是在环保还是社会责任方面，都做得很好。^[4] 

      当然，“一带一路”建设，在另一方面，也面临着不同的风险，其中主要的是政治风险和法律风险。应当看到，中国推进“一路一带”建设，不会有类似于美国马歇尔计划下军事占领西欧那种情况下的军事保障。这意味着，投入到“一路一带”上的大量投资及其资产，实际上很难说会有多少强势保护。如果遇到了撕毁协议、翻脸不认人或者过河拆桥的情况，风险极大。这种风险，首先是政治风险。在历史上，丝绸之路并不仅仅是一条经济交流之路、文化传播之路，但也曾经是一条战争之路、征服之路。今天“一路一带”上一些小的国家，在古代曾经是我们的藩属。尽管中国现在讲发展平等的伙伴关系，但丝路时代的回忆对于他们来说，有时反而会引起他们的抵触情绪，至少可能没有我们想象的那样美好。要走大规模的基础设施建设的道路，比如我们要修从云南到新加坡的铁路，越南就反对，这不是经济规划的问题，是国家安全的问题；像菲律宾、越南跟中国有领土纠纷，修高铁等基础设施，他们就要怀疑是不是对国家安全产生影响。中国投资斯里兰卡，印度就担心中国是否在建立对它的包围圈。^[5]近期，印度政府公开不认可中国“一带一路”建设，印度军队非法越过中印边境，地缘政治风险显而易见。而且，沿“带”沿“线”有些国家本身的政治态势缺乏稳定，尤其是战争内乱风险和政府违约风险，会从另一方面形成很大的政治风险。在“一带一路”沿线国家已出现如斯里兰卡政府叫停最大中资项目—科伦坡港口项目的施工、希腊新政府叫停比雷埃夫斯港口项目。^[6]有些国家譬如泰国出现了民主转型的问题，又如缅甸前几年发生的对中方水电站的打压，以及对中方铜矿的围堵，多少都和缅甸的政治转型有着脱不开的关系。^[7]有些国家比如巴基斯坦、吉尔吉斯坦、阿富汗，地方势力强大，分裂主义、极端主义盛行。还有些国家比如哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦，又面临老人政治走向黄昏、接班人政权交接的问题。^[8]这是一方面。另一方面，由于不少“一路一带”国家有着重要的战略位置，长期以来一向是世界诸多大国争夺的重点，因此，这些国家政府政权很容易受到外来势力的强烈影响。譬如中亚几国长期被俄罗斯视为自己的势力范围，譬如印度对阿富汗持续增加的援助，又如美日对缅甸民主转型的介入。^[9]凡此种种，都表明这些国家政局是否稳定，尤其是对华关系是否稳定，对“一路一带”建设的影响很大。

      除了政治风险，沿“带”沿“路”的投资环境也存在法律风险。在“一带一路”上，法律体系上有着分属于大陆法系、英美法系的国家，还有伊斯兰法系国家，等等，这种法律体系的不同将导致就投资建设发生争议、争端时国家之间的法律处理的方式不同，不同国家法律的管辖及其适用性被削弱，从而带来一系列的法律风险。而且，沿“带”沿“路”国家，大多属于新兴经济体及发展中国家，有些国家法律制度并不完善，执法随意性和变化较大，或者通过颁布法律对境外投资者的跨国并购投资设置特别条件和程序予以限制，导致中国企业的海外投资风险增加。^[10] 即使有些发达国家，往往对外国投资、特别是对外国国有企业（譬如中国国有企业）的投资设置专门的审查制度，个别国家受其政治倾向所影响，在其法律制度上有时会做出对中国或中国人及其企业有所歧视的规定，譬如设有专门针对中国企业、特别是中国国有企业进行特别审查或者安全审查的制度，以所谓安全原因、对公共利益有重大影响或者垄断、倾销、补贴为由，譬如澳大利亚用所谓“竞争中性原则”，来加强对来自中国等国家的外国投资的审查，^[11]阻断或妨碍外国企业包括中国企业或其产品的进入澳大利亚。另外，跨境投资还存在争端解决及仲裁裁决执行风险。有些国家与中国没有投资协定或投资保护协定，许多国家与中国没有司法协助的双边条约或协定。有些沿线周边国家不是世界贸易组织成员，其有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。同时，有些东道国至今还不是《纽约公约》的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中国企业的裁决，但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面，仍然存在着重大的不确定性因素。^[12]

      二、“一带一路”建设需要加强投资环境建设的法律保护

      如前所述，“一带一路”建设机遇有多，但同时“一带一路”风险也是巨大的，沿“带”沿“路”国家的投资环境存在风险，包括政治风险和法律风险。因此，加强投资环境建设尤其是投资环境的法律保护，就显得十分重要，而且，加强投资环境的建设，不仅需要加强中国法律制度的保护，更需要注重双边及多边法律机制的保护。

      （一）“一带一路”需要加强有利于投资环境建设的双边乃至多边合作机制

      “一带一路”建设，需要建立、完善与“一带一路”国家、地区的双边投资贸易协定以及税收协定及安排，并加快其落到实处。应当看到，“一带一路”无论是北线、还是南线，有不少国家已经与中国建立了双边投资协定、双边贸易协议或者双边税收协定，但仍然有一些国家仍处于没有这样的协定或者尚在磋商过程当中。在“一带一路”的65个相关国家中，中国已与其中的53个国家签订了避免双重征税协定，尚有12个国家未签订避免双重征税协定。^[13] “一带一路”建设，如果与沿“带”、沿“线”的相关国家没有双边的投资贸易协定，显然是不利于双边的投资和贸易的。即使现有的双边投资协定、双边贸易协议或者双边税收协定，随着时间的推移和双边关系的演进，也有一些需要就有关协定条件、条款进行系列调整的问题。我们需要结合外交推介惠及沿“带”沿“线”国家民众的项目，在和平合作中求和平发展，加紧、加快双边投资贸易协定的谈判及其签订，获得沿“带”沿“线”国家更多的认同、亲近和支持。2015年4月间，在习近平总书记访问巴基斯坦期间，中巴双方签署了《关于中国和巴基斯坦之间建立全天候战略合作伙伴关系的联合声明》等51项投资贸易金融等方面的协议性文件，显然有利于两国之间的长期经贸合作以及中巴经济走廊这一中国“一带一路”建设的旗舰项目和样板工程的建设。^[14]这些投资贸易以及税收方面的双边协定、安排，为“一带一路”以及“走出去”的中国企业提供强有力的法律支持，也为双方的投资贸易商之间进行投资贸易往来乃至相互协商解决相关争议等方面，起到了积极的作用。

      “一带一路”建设涉及到的国家众多，双边投资贸易协定也许可以解决中国与协定国之间有关投资贸易问题，但不能解决三边或者多边体制下的问题。这就需要我们与沿“带”沿“线”国家建立多边合作的法律机制。在投资环境风险中，不同国家风险不同，需要引起高度的重视。前些年的利比亚、也门，就是明显的例子。具体地说，在关注相关国家的文化、传统习俗、交易习惯的研究的同时，必须密切关注沿“带”沿“线”国家的政治格局及其政权更替或政府政策的重大变动。在策略上，可以采取“先易后难”的办法，对国家间关系相对稳定、合作意愿强烈、容易达成共识的项目，优先予以考虑；而对那些尽管有合作意愿、但达成共识难、前景不明朗的项目，宁可缓期开展，以严格控制风险。通过外交、经贸活动的推动，适时地加强有利于投资环境建设的多边合作机制。在经济全球化的本世纪初，中国加入了WTO，开创了中国经济贸易发展的黄金十年。中国参加的亚太经济合作组织（Asia-Pacific Economic Cooperation，简称APEC），作为亚太地区最具影响的经济合作官方论坛，已经在推动区域贸易投资自由化，加强成员间经济技术合作等方面发挥了不可替代的作用。我们认为，加强我国“一带一路”建设，应该让APEC组织发挥更大的作用。上世纪末，在经济全球化浪潮的冲击下，东盟国家逐步认识到启动新的合作层次、构筑全方位合作关系的重要性，并决定开展“外向型”经济合作。东盟十国加上中国的“10+1”，或者东盟十国加上中、日、韩三国的“10+3”合作机制应运而生，对于推动我国与东盟国家的经济贸易合作起到了积极作用。我国还在开展中日韩自由贸易区的谈判。这些对“一带一路”建设发展是有利的。但是，我们知道差距还是存在的。另外，《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans -Pacific Partnership Agreement，简称TPP），尽管美国新任总统特朗普宣布退出，但仍然存在，还有美欧正式宣布启动的“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP）的谈判，一旦该类协议经批准生效实施，对中国的影响乃至负面作用也是明显的。为此，我们需要加强对TPP以及TTIP等区域性安排的研究及其对策。世界经济格局的发展，使得多边体制、区域性体制下的协商机制和投资贸易便利化的机制，日益显示其重要性，也日益发挥出更大的作用。而这，就需要中国加强、推动在多边体制下协商、建立相应的投资贸易便利化的协定，并在协定的框架下加快落实这些协定的具体实施。

      （二）“一带一路”需要中国涉外法治以提供对投资环境建设的有力保障

      “一带一路”建设，需要中国建立、健全有利于“走出去”以及“一带一路”投资环境法律保障的国家的涉外法治体系。在“一带一路”建设中，“走出去”的企业有七个方面的需求，包括政策缺乏沟通了解、法律制度不清、产业标准合作欠缺、信息技术支撑不足、投融资和资产安全保障困难、舆论支持和公共关系较弱、企业综合能力有待提升等。“一带一路”是国家对外开放的伟大战略，但其进度和程度不仅仅取决于中方，更取决于沿“带”沿“线”相关国家的认知和共同努力，因而国家层面的对接十分重要。从国家层面上，政策沟通是关键。^[15]我国要与相关国家就“一带一路”建设进行交流，本着求同存异原则，协商制定推进区域合作的规划和措施。在政策上为战略实施“开绿灯”的同时，法律上要为战略实施提供坚实的法治保障。“一带一路”建设需要相关法律予以法律保障，对外贸易法、外国投资法以及相应的包括企业、投资、融资、项目建设、外汇管理、人员管控、合规管理、风险控制等方面的法律法规必须建立健全。譬如“一带一路”所涉及的基础设施建设项目。在推进“一带一路”建设中，比较有利于基础设施项目建设的PPP模式，可能是国家资本与社会资本携手合作的较好形式，落实到具体项目上，可以是BOT、TOT、ROT等不同模式。而该类项目涉及到外资准入、外汇管理、国家资本与民间资本的融合、银团贷款、股权融资、跨境承包、工程建设、材料进口和人员聘用等诸多法律领域，^[16]这些领域的涉外法律建设要跟上。而且，除了“走出去”的立法，相应的执法、司法也要跟上。在这一点上，不妨借鉴学习美国法律上的长臂原则，学会运用现有国际规则，切实保护自己国家的企业、投资人在境外、在国外的合法权益。

      在“一带一路”投资贸易争端解决机制中，涉外诉讼十分重要。除了在东道国的诉讼，在中国的涉外诉讼近些年亦越来越多。中国的海事法院、地方法院的涉外审判业已越来越多地介入海事海商、经济贸易诉讼审判之中并做出相应的判决。加强“一带一路”投资环境的法律保护，中国法院的司法保护就是一个非常重要的方面。当然，生效判决如何在国外获得承认和执行，除了我国与少数国家达成了司法协助协议之外，其他国家，有一些是依据互惠原则获得执行，^[17] 大多数国家目前还行不通。我们注意到，由国际私法会议2005年6月30日通过的《海牙选择法院协议公约》经除丹麦外欧盟所有成员国以及墨西哥批准，2015年10月1日起正式生效。我国政府参与了公约的谈判并正在考虑是否签署及其批准事宜。^[18]该公约将随着成员国的逐步增加，在国际司法领域日益发挥其重要的作用。

      “一带一路”建设通过涉外仲裁解决相应的争议，越来越显示出其优越性，而且涉外仲裁裁决，可以解决目前诉讼做出判决在国外难以得到外国法院的承认和执行的问题。至2017年3月，随着安哥拉的加入，《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》成员国达到157个。^[19]中国涉外仲裁机构做出的仲裁裁决，沿“带”沿“线”国家仲裁机构做出的仲裁裁决，如果均为该纽约公约的成员国，那么，根据该纽约公约规定，可以依法在不同成员国的法院获得承认及其执行。除了我国法院对外国以及台湾、香港地区做出的生效裁决得以依据该纽约公约承认和执行以外，已经有不少国家对于由我国的仲裁机构做出的裁决得以承认和执行，涉外仲裁解决争议业已发挥了巨大的作用，势必对“一带一路”建设中的争议解决提供一条有效经济的途径。

      （三）“一带一路”需要建立有利于投资环境建设的“一带一路”多边体制下的争议解决机制

      “一带一路”建设需要建立有利于投资环境建设的双边乃至多边体制下的替代性争议解决机制（ADR）。应该看到，ADR所替代是是除了诉讼以外的各种解决争议机制，包括协商、谈判、斡旋、调解等方式，广义的ADR还包括前面所述之仲裁。在处理“一带一路”经济贸易纠纷的时候，ADR模式往往较之诉讼更容易为争议当事人所接受，因为出于当事人意思自治，是在争议当事人协商的基础上自愿进行的协调等。ADR组成的程序规则由当事人双方自主决定，不像诉讼那样制度化或规范化；ADR程序快捷、及时且费用低。当然，双边乃至多边体制下的ADR程序，相对而言要求较高，但它以利益为导向，将焦点集中在实现双方根本利益的最大化上，通过管理层的直接参与，不仅能加快争端的解决，而且更有可能达成具有前瞻性的协议，甚至可能通过争议解决而取得双方的谅解并增进双方之间的信任，为双方乃至多方的交易以及新的交易打下良好的基础。因此，建立适合“一带一路”自身需要的双边乃至多边体制下的ADR这一类争议解决的替代机制，是十分必要的。

      我们需要适时建立、完善“一带一路”多边体制下的争议解决机制。我们知道，WTO框架下有着WTO争端解决机制。它具有自己的原则、机构和解决程序，是一种贸易争端解决机制，也是WTO不可缺少的一部分，是多边贸易机制的支柱，在经济全球化发展中颇具特色。它具有统一性、效率性和强制性的特点。^[20] 有数据显示，自世贸组织1995年成立至2014年底，WTO争端解决机制已受理496起争端案件，平均每年25起，贸易争端数量总额达1万亿美元以上。从2006年开始，涉及中国的案件数量占到总数月1/3。^[21]仅就2014年而言，世贸组织争端解决机制专家组作出结论的案子共有18个，其中涉及中国的占42%；而上诉机构去年受理并裁决的案子中，涉及中国的占71%。中国已成为争端解决机制中最主要的涉案方。^[22]我们要学会并积极参与多边体制下的争议解决机制的建设。

      中国企业“走出去”进行跨境投资，还需要了解和熟悉国际投资争端解决机制。在国际上，投资者如果因投资项目争议，与项目所在地的东道国政府形成投资争端，经过协商不能达成协议的，可以在穷尽双边投资协定下救济手段之后向设在华盛顿的国际投资争端解决中心根据ICSIC规则将争端提交仲裁。“一带一路”建设中的投资争端解决，将使得中国的投资者更多地寻求ICSIC的仲裁，同样，外国投资者也会就其在中国的投资争议提交ICSIC的仲裁。对此，我们要有充分的准备，包括法律上的准备。

      我们知道，“一带一路”建设需要多边合作和协调各方的利益，尤其如果是在其他国家进行基础设施建设，仅考虑自身利益不行，对方的利益、协调与合作都是非常重要的。在发展“一带一路”的建设上，需要有双边乃至多边的协作、协调乃至争端解决机制，以充分发挥协作、协调以及争端解决的重要作用，切实维护投资贸易经营者的利益以及看良好的投资贸易环境。在“一带一路”建设过程中，无论是不同国家双边、多边ADR协调机制，还是双边、多边投资争端解决机制，都会面临一旦投资者、项目建设者或者当事方之间发生争议，或者他们与东道国政府之间发生争端，在协调不能解决的情况下，需要有一个最终的处理机制来解决问题，而不能事无巨细全部提交到国际投资争端解决中心根据ICSIC规则去仲裁。这就需要适合于“一带一路”建设发展的多边体制下的争议解决机制，我们需要加快这样的机制的建立、健全和完善。

      （作者：陈学斌，国浩上海办公室合伙人）