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PostTime：2018年1月24日
文 | 孙婷娟（国浩杭州办公室合伙人）
一、潜在缺陷责任
（一）关于潜在缺陷责任期[1]的定义和一般建议的期限
FIDIC交钥匙总承包合同条件中并没有设定“潜在缺陷责任期”的定义，该概念在以往通常的国际惯例中并不常见。但近几年来由于中国发电设备的大量出口，国外业主和融资机构基于对中国设备长期稳定安全高效运行的担忧，所以，现在越来越多的业主和融资机构倾向在电厂项目EPC合同中设置该概念，以保证其电厂机组在EPC合同中通常设定的质保期（Defects Notification Period）期满后，仍在一定期限内由总承包商承担费用，负责消除此类潜在缺陷。也有其他的EPC合同中把此类概念称作设计缺陷保证(design warranty period)和设计缺陷保证期(design warranty period)。一般的EPC合同中对潜在缺陷和潜在缺陷责任期的定义如下（以英文表示）：
“LatentDefect” means any Defect arising from any act or omission ofthe Contractor which a reasonable examination by the Employer prior to expiryof the Defects Notification Period would not have disclosed. 或者
“Latent Defects”meansany defect in materials, plant, design or workmanship (including any type faultor design fault or both) in either Section, the Facility, or any componentthereof or any defect arising from any act or omission of the Contractor priorto the expiry of the applicable Defects Notification Period that (i) could notreasonably have been discovered by Employer or its designee during the testingprocesses and procedures set forth herein or normal operating and maintenanceactivities using Prudent Utility Practices and (ii) significantly affects theoperation or Electrical Output of either Section or the Facility; provided thatLatent Defects shall exclude any defect that:(a) has been discovered prior tothe expiration of the applicable Defects Notification Period and certainrepairing or replacement works have been executed by the Contractor; (b) at thetime of discovery of such defect, the repair or replacement of such part orcomponent of either Section or the Facility is already contemplated under theOperating Manuals; or (c) if such defect was caused due to the operation of theeither Section or the Facility in a manner not in compliance with the OperatingManual.及
“Latent Defect Period” means in respect of any completedelements of the Works comprised in each Unit, the period of [twenty four (24)] months commencing from the end of therelevant Defects Notification Period for such Unit.
上述定义中的期限，不同的业主和融资机构有不同的要求，一般从一年到五年不等，取决于总承包商对所供设备的信心、报价因素及风险控制能力。
（二）总承包商承诺提供潜在缺陷责任期服务存在的风险
通常对总承包商来说，任何EPC合同，都应有明确的责任和义务终止期限，以在一定程度上使得总承包商的风险能相对固定。因此，一年或两年的质量保证期期满，也就意味着总承包商的合同义务得以解除，双方的债权债务得以结清。之后再出现机组的任何运行故障或缺陷，业主均不能依据EPC合同寻求总承包商的救济措施（除非发生特别重大的质量事故，则业主可依据侵权的法律原理以诉讼方式寻求赔偿）。EPC合同须基于公平合理，风险可测可控，这也是FIDIC合同条件中没有设定“潜在缺陷责任期”概念的原因。如果合同中引入这个概念，则意味着总承包商在潜在缺陷责任期内仍需承担质量保证的义务，合同履行期限被拉长；同时，由于机组运行、维护、检修非由总承包商掌控，今后机组缺陷的责任认定将使总承包商疲于应付；再有，对于中国设备来说，经过一定年限的运行，机组的许多质量问题都会出现，如何在报价中预估一定的风险费，以覆盖该类不确定性风险，但同时又使得报价具有竞争性，确实是比较棘手的事情。因此，需要承包商的商务人员和技术人员共同进行风险评估后予以报价。
（三）潜在缺陷责任期可能发生的费用如何考虑
如果EPC合同仍处于潜在缺陷责任期内，则意味着总承包商仍需对机组的质量缺陷负责，总承包商须自行承担设备修理、更换的费用，甚至包括更换件的进口关税等。如果合同中不能设置排除间接损失的条款，则机组停机期间的发电损失，还得由总承包商来承担。因此，不管是否如定义中所述（业主能否在质量保证期内发现该类缺陷），对于总承包商来说，想要否认或免除该合同义务，则可能将经过漫长的争议解决程序。所以，考虑到上述因素，潜在的EPC承包商尽量应在报价阶段考虑到此类费用的支出，如同上述第2条所述，在报价中预估一定的风险费，以覆盖该类不确定性风险，但同时又必须使得报价具有竞争性，以确保在激烈的竞争条件下赢得合同。
二、母公司担保
（一）EPC合同项下母公司担保的目的、背景、惯例和对母公司的要求
根据我们在该领域多年的经验及理解，国际上通常的电厂及其他基础设施项目开发商，在投资开发并建设电厂项目时，通常会以项目融资的方式对资本金以外的投资额进行外部融资，提供项目融资的银行于是就成了项目运作的“规则制定者”。同时，由于在项目融资模式下，项目业主需按融资银行的要求，将其在EPC合同及其他所有项目合同（包括合资协议、购电合同、供煤协议、运行维护合同等）项下的全部权益抵押或质押给银行，包括各个股东方投资项目公司所形成的股权、建设过程中形成的项目资产、今后的发电收入现金流、总承包商提交的各类保函和母公司担保函、建安险项下的保险费受偿权、向总承包商的违约追索权等；同时，融资银行会要求承包商放弃对所供设备或在建工程的留置权；要求项目业主或总承包商投保额外的保险，比如完工险等；要求对项目公司电费收入帐户实行监管等。由于项目业主已将其在项目公司的全部权益全部质押给了银行，项目公司实际上是空壳公司，在项目公司违反贷款协议或其他项目合同项下义务时，融资银行可直接介入项目并接管项目的后续建设。
因此，从融资银行的角度，确定一家具有丰富的国际工程履约能力和经验的总承包商，对项目能否按期按质投入商业运行，并给项目公司带来稳定的现金流收入，保证按时偿还贷款，具有举足轻重的作用。于是，总承商的履约能力就成了融资银行衡量项目融资风险的关键性指标，其中总承包商本身的净资产，由于直接关系到总承包商在EPC合同项下的违约偿债能力（违约偿债上限通常即为EPC合同总价），就显得尤为重要。同时，融资银行一般会考虑到总承包商可能会同时开展多个EPC合同的履行，如果总承包商本身的净资产值与多个EPC合同项下合同总责任余额之间存在差额的话，融资银行和业主就通常会要求总承包商提供母公司担保或全额的履约担保函，以保证其对EPC合同的履约能力。
总而言之，从融资银行和业主的角度出发，他们并不是纯粹地为了母公司担保而要求担保，关键还是看总承包商本身的能力。如果某家中国国内的央企，本身已是终级母公司，其已不可能获得出资人国家国资委的担保，因此，如果该央企本身净资产不够项目业主所要求的门槛，也无法获得其他第三方的担保，则在此融资模式下，可能很难获得国际工程承包项目的中标。
（二）是否存在等同于母公司担保效用的其他替代方案
具体到某个项目，根据我们的经验，一般项目业主也接受由承包商母公司X和承包商Y联签的方式，这也说明了业主或融资银行根本的担忧问题，即为总承包商Y的履约偿债能力，而非一定要通过母公司X担保这种形式予以解决。
从融资银行和项目业主的角度出发，举例来说，如果承包商Y本身净资产不足以涵盖所承接的EPC合同总价，则除了母公司担保外，还可以通过诸如：
1.与母公司X以联合体的名义共同签署EPC合同，X公司和Y公司之间即承担了连带保证责任；
2.与其他资产实力雄厚的主机厂商、关键辅机厂商或施工安装分包商组成联合体，共同签署并承接EPC合同，联合体成员之间即承担了连带保证责任，真正实现利益共享，风险共担；
3.与同一企业集团内的其他兄弟公司组成联合体，共同签署并承接EPC合同，联合体成员之间即承担了连带保证责任，也可在一定程度上实现利益共享，风险共担，但关键是两家公司的净资产总和能否达到融资银行所关注的额度；
4. 找其他第三方提供担保。但这种方式实践中往往是行不通，如果母公司都不愿意承担风险为子公司提供担保，则其他外部公司更加不可能愿意承担这种或有风险；或
5.今后直接以母公司X的名义投标、签署并承接EPC合同，但这会在一定程度上影响今后承包商的自身的发展和业绩、信誉的积累。
总之，如果承包商Y坚定走海外国际工程总承包市场，从自身长远发展的角度考虑，除上述建议外，要么改变策略，带融资条件（出口信贷）承接工程，以改变被动局面；或有选择地承接一些小型电厂EPC总承包工程，或索性成为EPC承包商的设计及设备采购（EP）分包商。
三、EPC合同分拆
（一）合同拆分结构
根据以往本所了解的类似项目（包括印尼、印度、南非、土耳其、莫桑比克、巴西、孟加拉、柬埔寨、越南、俄罗斯等国）的总承包合同拆分模式，拆分后的总承包合同由以下三部分组成：
1．境外供应合同（即OffshoreEP Contract），范围包括设计、需从中国进口的设备和材料供应及海洋运输、调试、性能考核、质保服务等附属性服务；签约主体一般为承包商在中国境内的实际执行主体。
2．境内承包合同（即OnshoreEPC Contract），范围包括境内工程的设计、土建、安装、境内所采购材料的供应、内陆运输、现场项目管理及境内工程的质保服务等；签约主体为国内母公司在项目所在国设立的分公司或子公司（根据不同国家法律对承包主体的资格及税务登记的要求），签约主体一般为承包商在项目所在国注册设立的分公司或子公司。
3．协调及保证协议（Wrap Around Guarantee Agreement,俗称“搭桥协议”或“盖帽协议”），该协议由业主（项目公司）、中国母公司和项目所在国分（子）公司共同签署，以明确上述两份合同之间接口无缝衔接，两者互相承担连带保证责任，同一违约事件不受双重处罚及关于违约金上限、合同总责任上限、保函、保险等条款的总体安排。该协议效力高于上述两份合同，本质上是为了说明合同虽然拆分，但两份视同一个整体。
（二）合同拆分的优势
1．充分利用项目所在国的税收政策，合理避税
根据国际上绝大多数国家的税收法律，货物和工程承包服务的税种和税率是不一样的；同时，大多数国家对鼓励类开发项目所引进的进口设备免征关税和进口环节的增值税（或消费税），因此从合理避税的角度，项目公司往往也会要求承包商对总承包合同进行拆分，以满足项目所在国税收当局对进口设备免税的形式要求，同时可以合理规避项目所在国对该境外供应部分征收当地服务业税种的要求。
2．满足项目所在国对于工程承包企业的属地要求
项目所在国一般会通过法律的形式，设置隐性的贸易壁垒，要求承包境内工程的企业必须是在当地注册的法人实体或法人分支机构。因此，为满足项目所在国当局的要求，境内土建安装工程部分必须由设在项目所在国当地的分（子）公司进行签约。但考虑到绝大部分设备来源于项目所在国境外，如果由分公司通过与中国各个设备供应厂商签署设备供应合同的形式引进中国设备，中国对于设备出口退税的优惠将无法由承包商享有；同时，承包商分公司非项目开发主体，也不具备向项目所在国海关申请进口设备免税的资格。
3．明确支付币种，以合理减少汇率风险
如果合同拆分为境外供应和境内承包两部分后，合同支付币种也可相应地分为两种，境外供应部分可以人民币或美元为计价和支付币种，境内承包部分可以项目所在国货币为计价和支付币种，以方便项目公司在融资阶段就合理考虑融资币种，减少双方的汇率风险。
（三）合同拆分可能存在的风险
1．合同范围拆分不清晰或合同金额设置不合理可能导致避税不彻底
根据上述第二条第1项的分析，如果总承包合同拆分后，各自的合同范围拆分界面不清晰或两份合同金额的设置分配不合理，可能导致境外供应合同形式上不能满足项目所在国海关监管当局的要求，进口设备部分可能无法合理避税；同时，如果境外供应合同中的附属性服务被当地税务机关认定为境内应税劳务的话，则可能将导致避税不彻底。因此，建议在合同范围拆分前，咨询当地的税务顾问，以避免今后不必要的税收支出。
2．协调及保证协议约定不清晰可能导致总承包商承担双重责任
由于总承包合同只是在形式上进行拆分，实质上对于项目公司和承包商来说，该总承包合同仍是一份合同，各自的权利、义务和责任并不能享有双重或承担双重。因此，一份完整严密的协调及保证协议对于双方来说尤为重要。
（四）合同拆分后协调及保证协议的性质认定
合同拆分后，针对协调及保证协议，外方业主通常会要求中国外管局出具批复文件或出具表示不需要批准的征询答复函，因此在协议结构安排下，中国境内的母公司实际上是对当地分（子）公司提供了某种程度的担保。尽管我们可以理解Wrap Around Guarantee协议实质上为基于实体商业合同而形成的连带责任捆绑协议，法律上并不是纯粹的担保性质。但是，从目前捆绑协议的内容分析，实质上确实隐含着担保责任，业主通常担心该类合同如果由于没有经中国外管局审批同意，今后可能面监被声称合同无效的重大风险。
根据外管局于2010年8月27日发布的最新的行政许可项目表，其中第12.4， 12.5.2，12.7项均为与企业提供对外担保相关的行政许可事项。具体规定见下述引文：
“第三十一条 申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”
第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；
（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；
（三）略；
（四）略；
（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”
因此，根据《中华人民共和国行政许可法》及《境内机构对外担保管理办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》的规定，如果承包商直接向中国外管局申请行政许可，中国外管局应该有义务给予明确的答复意见，直接给予行政许可或给出不予受理的理由和书面凭证，而这两者均可以一定程度缓解外方业主的担忧。
四、海外IPP电力项目开发框架中总承包商参与方式的利弊分析
根据我们在某海外大型坑口电站IPP及EPC总承包招标过程中的经验，国际大型矿业巨头，在投资大型多金属矿或煤矿项目决策过程中，为减轻同时投资多金属矿、煤矿和配套基础设施的投资压力，平衡投资内部回报率（IRR）（据融资顾问的测算，一般多金属矿或煤矿项目IRR为30%左右，而电厂项目的IRR为15%左右甚或更低），因此，矿业巨头董事会往往会将“引入电厂项目的投资方，并欲出让电厂项目控股权甚至100%股份”作为其投资决策方案之一，并同时启动对IPP电厂投资方的招商工作。因此，潜在的EPC承包商在投标竞争EPC总承包合同时，为了保持对今后潜在IPP投资方的吸引力和竞争力，除作出各种承包商应有的承诺外，还需对IPP模式下EPC总承包商的业绩、优势、可能提供给IPP的各种融资支持、协助及根据其经验可供IPP借鉴的建议进行阐述；甚至为赢得EPC合同，一般还会主动提出同时投资参股IPP项目的方案和建议，以将自身利益和风险与潜在IPP投资方的利益和风险紧密捆绑。但是，不同融资模式下的IPP项目及EPC承包商拟投资参与的方式，将决定EPC承包商所承受的不同风险。下面我们以南非某坑口电站项目为例，具体分析EPC承包商的风险敞口：
表一
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IPP模式下业主倾向选择的主要融资方式（按优先顺序） |
EPC承包商需承担的 义务和可能的风险分析 |
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卖方信贷 |
EPC总承包商为借款人向本国的出口信贷机构借款，除EPC合同以外，再与业主签署贷款协议或合同价款延付（或，直接在EPC合同中加入合同价款延付条款）并同时投保出口信用保险。借款额为EPC合同总价的85%。EPC合同项下除预付款外的款项由承包商直接向贷款银行申请拨付，业主在项目投产后，按贷款协议约定的时间和利息逐笔还款。承包商作为向出口信贷机构的借款人，需以自身的资产或信用作担保，承担项目业主不能按时还款的风险，因此项目的投产时间与效益也与承包商的利益有了密切的关联。但承包商也可要求业主提供借款担保，并享有出口信贷额和向业主贷款额之间的利差。 |
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项目融资 |
在此融资模式下，项目业主需按融资银行的要求，将其在EPC总承包合同及其他所有项目合同（包括购电合同、供煤协议、运行维护合同等）项下的全部权益抵押或质押给银行，包括建设过程中形成的项目资产、今后的发电收入现金流、总承包商提交的各类保函和母公司担保函（如需要）、建安险项下的保险费受偿权、向总承包商的违约追索权等；同时，融资银行会要求承包商放弃对所供设备或在建工程的留置权，要求承包商投保额外的保险，比如完工险等。由于项目业主已将其在项目公司的全部权益，包括其投入的资本金，质押给了银行，项目公司实际上是空壳公司，在业主违约时，总承包商可能面临无法实际获得业主赔偿的风险。 |
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买方信贷 |
总承包商的风险与项目融资模式差不多，关键是贷款额的差异，及出口信贷机构对出口本国设备的要求。如以买方信贷方式进行融资，则总承包商需提供更多的支持和协助工作。 |
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股东贷款 |
这两种融资模式是项目业主实在迫不得已，无法通过上述模式获得融资才会选择适用。如果采用此两种融资方式，对于总承包商来说风险相对较小，但将面临资金链可能断裂造成业主不及时付款甚至无法付款的局面。 |
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商业贷款 |
表二
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总承包商不参与IPP投资，仅作为总承包商 |
总承包商既作为IPP投资方，又承担EPC总承包建设 |
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参股：适当参股（20%或以下），显示总承包商对该IPP项目的信心，并不谋求控制地位。 |
控股：相对控股或绝对控股 |
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问题 |
1、1、如矿业投资方出售IPP全部股份，或放弃控制权，则矿业投资方对推荐总承包商作为优选中标商的决定权将丧失，其仅能起到推荐或建议的作用。除非EPC合同在其确定IPP投资方之前签署完毕并生效，这样的话EPC合同将对IPP承继方有约束力。 2、 如果今后获选的IPP投资方附带条件，以同时承担EPC总承包建设为条件投资入股，则也将给总承包商能否中标EPC带来不确定性。 3、3、如果竞争对手同时承诺投资入股，且交易条件比较有利于矿业投资方，则有可能影响总承包商中标。 |
如果矿业投资方将IPP控股权出让给其他国际开发商，即使总承包商决定参股，则总承包商可能在话语权上仍然无控制地位，左边栏所列问题仍将存在，除非矿业投资方招商不成功，其手中留存的股份和总承包商拟投资的股份联合表决权能有控制地位。 |
1、如果总承包商取得对IPP的控股权，则其作为EPC总承包商的地位将不受影响，但是可能将承担主要的外部融资协调和落实义务，投入在投融资及开发方面的时间和精力将远远大于EPC总承包建设，包括与各个投资方之间的合作谈判，购电合同及上网协议的谈判、供煤协议的谈判等。 2、作为IPP的控股方，将承担上下游之间的经营衔接风险，尤其对于这种专供煤矿用电的自备电厂来说，实际经营的效益完全受控于下游的购电情况及上游的煤炭供应情况。 |
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投资需获母公司同意，并得到相关政府部门的核准，决策的时间周期较长； 同时将承担所投资的IPP项目可行性、赢利性或回报率存在不确定性的风险。 |
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建议 |
1、 向矿业投资方及今后潜在的IPP投资方承诺，总承包商将尽可能地满足IPP模式下提供项目融资的贷款银行对EPC合同条款及保函比例的要求。 2、2、如在项目融资不可行的情形下，其将尽力协助IPP投资方以买方信贷甚至卖方信贷的方式，从中国进行融资。 |
1、建议表示投资兴趣，但具体的投资方式、比例、价格及条件有待对IPP电厂项目的可行性及财务模型进行收资、尽职调查并分析后决策；同时，由于总承包商属于国有央企，对外投资需得到中国相关政府部门的审批，流程时间较长。 2、建议总承包商将以其母公司或关联公司的名义，甚至联合其他中国企业共同投资，但考虑到所述上下游之间的经营衔接风险，建议作为购电方和供煤方的矿业投资方仍需持有IPP一定比例的股份，以锁定其利益和风险的平衡性。同时，上游的供煤协议需锁定煤炭供应的长期性和稳定性，下游的购电合同需为类似照付不议(take or pay)的性质，同时建立电价与煤价的联动机制（passing through mechanism）。 |
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五、EPC合同中违约金的设置和计算依据
国际工程EPC合同中，通常会设置延误工期违约金和关键性能指标（比如出力和热耗）违约金，但合同中如何设置违约金条款，总违约金上限一般会多少，怎样计算违约金金额，有时并不仅仅是一个商务或技术问题，更多则是商务、技术、法律和国际惯例的综合运用问题。
（一）违约金与罚金的法律称谓与区别
EPC合同中通常用到的违约金一词为”LiquidatedDamages”,但也有少数用到”Penalty”这个概念的。
Liquidated Damages一般翻译作违约赔偿金或预定赔偿金额，一般出于补偿违约损失的目的，根据违约可能造成的损失估算，事先在合同中规定违约方应支付的合理（reasonable）赔偿额的计算方式。国际工程总承包合同中所设定的工期延误违约赔偿金和性能违约赔偿金均使用此概念（包括FIDIC和NEC系列）。对于受损方来讲，可以免除证实损失数额的举证责任，避免复杂的损失计算；对于可能违约的一方来说，虽是约束，但同时在某些条件下又是赔偿的限度，避免风险的膨胀，而且可以限制受损方解除合同的权利。对于该违约赔偿金条款的法律效果，各国法律规定或司法实践大体相同，但也不完全一致。英美法系中的多数国家法律规定，受损方的实际损失额即使高出合同预定的违约赔偿额，原则上也不得请求再行增加，即该违约赔偿金条款有限制赔偿额的作用。但大陆法系中的绝大多数国家法律则认为，如果预定的违约赔偿额过高或过低于实际损失，当事双方均可以向法院或仲裁机构请求减少或增加违约金金额。因此违约赔偿金不具有惩罚性，只具有补偿的性质。
Penalty一般翻译为罚金或惩罚性违约金，主要体现在合同当事人是出于制裁违约方的目的，并可以与损失赔偿条款同时适用，涉及的数额较高，可以远远高于受损方实际遭受的损失，一般只是有限地适用于侵权责任而不适用于违约责任，只能由法院等司法机构做出判决，而不可以由当事人在合同中约定。举例说明，如总承包商在合同履行过程中由于设备性能问题，导致电厂出力实际损失为100元，在合同中约定违约赔偿金金额/罚金（假如均约定80元）两种不同情况下的实际赔偿数额：
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实际可能导致的赔偿数额 |
LD（80元） |
Penalty（80元） |
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不请求法院增加 |
请求法院增加 |
实际损失+罚金=180元 |
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80元 |
100元 |
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因此，鉴于国际工程总承包合同对这两类概念在法律效果上的明确区别，合同中应尽量使用Liquidated Damages这个概念，而避免Penalty或Punitive Damages等类似用词的使用。
（二）工期延误违约金的计算依据
EPC合同中通常会规定，如果承包商未能遵守完工时间的要求，承包商应当为其违约行为，向雇主支付延期损害赔偿金。除在工程完工前由雇主终止合同的情况外，该延期损害赔偿金是承包商为工期延误违约应支付的唯一损害赔偿费。工期延误违约金通常按天计算，以雇主在工程正常完工情形下可避免的其他合同项下的损失（或违约金）加计本应获得的利润或收益为计算依据。比如，在承包商工期延误的情况下，雇主可能需向购电合同项下的购电方支付按日计算的商业运行延期违约金，甚或被扣所押保函；可能需向特许权协议（BOT或BOO）项下的相关政府机构缴纳违约金；还需承受延误并网发电而带来的发电收益的损失。因此，这些损失均是承包商支付工期延误违约金的计算依据。日积月累，承包商的利润有时就因为一个月或两个月的工期延误而被消食殆尽。因此，工期管理和索赔也是国际工程领域非常重要的环节和盈利手段。
（三）出力和热耗违约金的计算依据
对于发电厂项目来说，电厂机组性能是否能在验收试验中如愿达到合同所规定的保证值，事关重大。如果没有到达保证值，如何处理？如果没有达到最低保证值，则又如何处理？这是EPC合同的核心内容，也是决定项目成败的环节，所以雇主和承包商对性能考核，无论是合同谈判阶段，还是合同执行阶段，均是怀着万分小心和谨慎。国际上通常以净出力的95%和净热耗的105%或环保排放指标不符合法律强制性规定，作为电厂项目全盘拒收的threshold，而出力、热耗拒收值与100%保证值之间的差额，则是违约赔偿金可以发挥补偿作用的空间。尽管目前的国际惯例正在引导双方谨慎使用“全盘拒收”，提倡合同终止，引导承包商予以降价处理，或付出一定代价请适格第三方予以修理、更换，以达到合同所设定的保证值；但是仍有部分项目融资银行或雇主不肯轻易在合同中放弃“拒收”概念，则对于承包商来说，一旦使用，是fatal disaster, 意味着全功尽弃，颗粒无收。
具体到违约金的计算，根据一般惯例，出力违约金按机组每千瓦单位造价乘以所损失的上网电量计算，而热耗则按机组运行寿命期内增加的发电成本进行计算，一般公式为：合同保证热耗(g/kwh)*1%*年发电小时数（设计值，如5000小时）*运行寿命期*装机容量(MW)*7000(kcal/kg，标煤热值)*原煤价格（元/t）/原煤发热量（kcal/kg）。
（四）违约金上限的设置
如果承包商由于其自身原因，未能按期完成工程的验收移交，和/或未能达到性能保证指标，则承包商应向业主支付的延误工期违约金和性能违约金，一般分别受合同价格5%--10%和10%上限的限制，但两项累计违约金总额不超过合同价格15%的上限。同时，EPC合同中须强调，完工延误违约金和性能保证违约金是单独分别适用，基于双方对可能遭受的损失和赔偿的真实估计，不具有惩罚性质，其计算依据是合理的，是承包商在此两种情形下的唯一赔偿责任，也是雇主在此两种情形下的唯一救济手段。
六、EPC合同总责任的设置和责任排除
（一）什么是EPC合同总责任
电力及其他基础设施工程交钥匙EPC总承包合同中总会设置一个很重要的章节，专门规定EPC合同项下总承包商的合同总责任或者称为责任限制。
一般在合同中会表述为“承包商对业主的最大、总共及累积的赔偿额，无论是因违反合同、基于严格责任、侵权、疏忽或其他原因导致的损失或损害的赔偿，都不能超过合同总价的100%，但因承包商存在欺诈、恶意不作为及/或严重过失导致的或依据合同x条、y条或z条而产生的赔偿额不受此限制。”
合同总责任是EPC承包商在极端情况下可能需承担的所有赔偿责任的上限。比如EPC合同由于总承包商的重大实质性违约被终止的情形，甚至由于设施性能极度低劣，致使设施丧失重要功能而致业主未能实现预期投资目被拒收并要求定期清场撤离、归还已支付合同总价款的情形。所以，这也是基础设施投资方（通常总投资额会达到5-20亿美元）要求承接该工程EPC建设的承包商本身的净资产需达到EPC合同总价以上的根本原因，也是在承包商本身净资产未能达到该限额而要求其终级母公司提供担保的初衷。
（二）合同总责任限额内的例外因素
尽管EPC合同中对总承包商的合同项下可能需承担的赔偿责任作了限定，但是在某些情形下导致的赔偿责任，不受此限额限制，意即在发生此类情形时，承包商往往需承担没有限额的赔偿责任，比如：
1.承包商原因导致的业主或其他第三方人员伤亡的赔偿责任；承包商存在恶意或重大过失时导致的业主或第三方的财产损失；
2.承包商因违反项目所在国强制性法律规定而导致的赔偿责任，比如违反当地环保要求、违反当地劳工及用工时间规定、违反有关职业健康、安全及卫生方面的法律规定等；
3.侵犯第三方知识产权而导致的赔偿责任等。
同时，由于EPC合同项下会设置严密科学的风险预防体系，比如合理分配风险、投保各类险种（具体将另行撰文论述）等，因此在限定EPC承包商合同总责任的前提下，业主或融资银行往往会在计算总赔偿上限时，将承包商自保险公司处获得的保险赔偿款（即使已用于恢复工程建设）不计入此赔偿上限内，即承包商不能因获得了保险赔偿款而使自己受益，以少减少赔偿责任上限。
（三）总承包商合同责任中对间接损失的排除
作为与“合同总责任”条款能相提并列于重要位置的“间接损失不赔偿”条款，同样也已作为国际惯例被广泛应用。不管在何种情形下，承包商概不对业主的利润损失、使用损失、收益损失、生产损失、合同损失、机会损失及业主可能遭受的间接及偶发性的损失或损害负责，不论是由承包商违反合同、违反法定义务、侵权行为（包括疏忽但不包括恶意侵权或重大过失导致的给予第三方的损失赔偿责任）。当然，针对这一笼统性的规定，完美的合同往往还会设置一些细节性的条款，以完善该机制，比如合同中一般会提示，由于考虑到合同中约定的违约赔偿金(liquidated damages)已可能包含了对业主的预期收益或利润损失的补偿，所以LD条款不受此“间接损失赔偿责任排除”的制约。
总之，作为基础设施领域的商务律师，律师本身必须具有良好的职业素养和严谨态度，这样才能创制出一个在“用户友善”和“法律精确”之间找准平衡点的优秀合同，这样才会使合同文件及语言尽可能地具备足够的、必要的和合理的细节处理，这样才能去维护、影响甚至改革和创新这类古老的、传统的、权威的工程领域的惯例和合同示范。
七、所有权及风险转移和建设期风险分配机制
对于投资总额动辄数亿甚至几十亿美元的大型基础设施投资项目而言，投融资主体非常关注在建工程的所有权及工程建设风险的转移以及建设期风险的分配、规避和化解，因此，有关所有权及风险转移和风险分配机制也通常是EPC合同起草和谈判时的焦点，也是业主和总承包商进行拉锯战的重要阵地。
（一）在建工程所有权的转移点
根据通常的国际惯例，基础设施项目在建工程（范围通常包括承包商及其分包厂商按照合同规定且满足技术规范要求而提供的，为设计、建造、试验、完工项目所需的全部概念设计、详细设计、采购、制造、运输、安装、施工、并网、试运行、试验、监督、培训等服务及建成的设施、设备、工具、材料、备件和消耗品等等），以先到为准的原则，在下述时间点将所有权移转至业主：
1.项目所在国当地采购部分，运至现场指定堆放点时；
2.需在项目所在国境外采购的部分，则在相关进口设备或材料在出口港备妥待运时；或
3.承包商收到与该部分工程或服务相关的任何款项时。
同时，业主通常要求这些在建设工程在转移所有权时，不能附有留置权或设置任何其他负担（free from liens and other encumbrances）。逻辑更严密点的合同，则会直接将要求承包商及其各个分包商“放弃留置权的承诺函”格式作为EPC合同的附件，并且要求承包商在签署各个分包合同时，将该承诺函作为分包合同必不可少的附件，并且将签署原件之一交由业主保存。
FIDIC银皮书、世界银行的交钥匙总承包合同及其他国际工程领域的示范文本均对此作了类似的规定，将所有权的转移点远远早于风险转移点进行设置，目的是为了防范在工程项目处于极端状态时（比如因总承包商严重违约需要终止合同时，因业主原因需要融资银行行使介入权（step-in right）或因不可抗力原因导致工程无法继续实施），投资方和融资机构能通过变卖或折价处理的方式，尽量地收回点成本，以减少投资损失，或在不可抗力全损或推定全损状态下，能在取得保险赔款后使保险公司不受任何障碍地取得在建工程的残值。
（二）工程建设风险的转移点
工程自开工日起直至风险转移日止的整个建设过程，总承包商须负责照管在建工程以及已送达施工现场的与工程相关的任何设备、材料、承包商施工机具、临时工程等，并承担在建工程灭失、损毁的风险。风险转移日前发生的任何工程损失或损坏，应当由承包商承担费用进行修复（如因某些意外事件或自然不可抗力事件，可以从保险公司处得到工程保险赔偿，但免赔额或不足部分仍需承包商进行补偿）。而通常合同中约定的工程风险转移日为以下日期中较早者，即
1.工程移交或接收证书签发之日；或
2.总承包商合同依据合同条款本身规定被终止日。
但是，总承包商也不是必须承担整个工程建设过程中的全部风险，有些风险，比如政治性事件、商业保险不能覆盖的部分事件、或者因业主重大过错导致等造成的工程灭失或损毁风险，根据国际惯例，则一般由业主承担，相应修复或重建的费用也由业主另行筹集资金。这些风险，通常称为“例外风险（Excepted Risks）”，有时也称“业主风险”，是总承包合同中最难谈判的核心问题。
（三）建设期风险的分配
如上文所述，除例外风险外，工程在建成并移交业主之前，不管是由任何原因引发，所有工程照管责任和灭失风险均在总承包商。而通常所说的例外风险，包括以下事件，而该类事件往往是由业主购买投资政治险进行风险传递和化解，或在不能通过购买政治险或商业险进行合理规避或化解的情况下，从不可预见费（通常项目融资时须考虑该项费用）中进行列支：
1．战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；
2．工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，或内战；
3．承包商和分包商的雇员以外的人员在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱；
4．工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，但可能由承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外；
5．由音速或超音速飞行的飞机或飞行装置所产生的压力波；
6．业主提前使用在建工程或将工程的某部分提前投入商业运行；
7．业主故意或重大过失（willful misconduct or gross negligence）导致的事件；甚或
8．超出国际上有经验的总承包商合理预计范围，且即使经过该承包商详细地质勘探也不能发现的重大地质异常等。
但是，通常情况下，承包商要想争取将上述全部事件列为业主风险，非常非常困难，如果能谈到1-6项，那就已经是非常不容易了。
在发生上述例外风险事件时，只要对工程造成损失或损害，或给总承包商带来额外的工作量，承包商只需立即通知业主，并按业主要求进行修复或重建，所有相关费用均应由业主承担，且由此导致的工期延误能予以相应的延长
八、国际基础设施项目EPC总承包模式下保险方案分析
国际电力工程及其他基础设施项目投资规模大、建设周期长、系统繁杂、涉及的专业技术面广、参与项目建设的利益相关方较多且关系错综复杂，导致项目的各个阶段都存在着巨大的风险。如何有效地在项目建设期内对项目建设风险进行管理策划，并有效地以各种方式加以规避，是项目业主和EPC承包商成功实现项目既定目标的关键。针对项目建设过程中因自然不可抗力事件、意外事件或政治事件而导致人员伤亡及工程、设备、机具、材料等财产损失的风险，项目业主和承包商往往会在EPC合同中花费大量篇幅和心血设计保险方案，以期因保险事故而发生的各种损失或损害在一定程度上得到弥补。但是针对某些特殊事件，比如工程所在国内的战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性引起的污染，或由音速或超音速飞行的飞机或飞机装置所产生的压力波所造成的人员伤亡或财产的损失，则通常很难通过商业保险机构得到保障。而这些不能投保事件，连同下文将介绍的政治事件，国际工程界通常就称为”业主风险”或“除外风险”，自承包商的风险和责任范围中排除，而在发生时由业主通过不可预见费（“ContingencyCost”）或投保政治险得到减免。下面就针对EPC合同中重点关注的保险方案作简要的介绍和分析。
（一）工程相关保险的一般原则
1.保险义务
在不减轻或转移承包商在EPC合同项下对于照管责任及风险分配机制的前提下，项目业主和承包商通常均应按EPC合同规定购买并维持相应的保险。承包商除其遵约购买并维持相应的保险外，还应促使并保证分包商按相等的条件购买适当的保险。
2.保险期
EPC合同中规定的各项保险的生效日期通常为合同约定的生效日，但也有合同约定最晚不迟于开工日（CommencementDate,通常为NTP签发日），并应在自该日至工程接收证书（TOC）签发日止的期间内始终维持有效。但是通常合同中会要求对建筑、安装工程一切险在工程接收证书签发日后再附加12个月甚至24个月的质量保证期（也称缺陷责任）的相应风险保障，尽管此期间工程建设项目已投入商业运行，项目业主已针对商运项目投保了财产一切险。
3．保险证明
EPC合同中通常会约定双方各自投保后对保险单据的提交要求，以供各自的审核和确认，尤其是建安一切险在由业主投保的情况下，承包商更加需仔细检查（scrutinize）保险条款。提交时间在合同生效日期后但在开工日前，可以是保险单或其它可以接受的投保证明文件，以证明双方所约定的保险已经根据合同的要求生效。
4.未保险的补救
如果承包商未能履行其在合同项下的保险义务，项目业主可代为履行，其为此所支付的费用（包括但不限于保险费），有权从合同项下对承包商的应付款中扣除。
5.放弃代位求偿权(Waiverof Subrogation)
EPC合同通常还会要求双方在各自签订的保险合同中，要求承保的保险公司放弃向另一方和保险合同项下的各个被保险人行使代位求偿的权利。放弃代为求偿权，在建安一切险和第三者责任险中比较常见，但对于货物海运保险，保险公司一般都要求保留代为求偿的权利。
6.其他约定
由于保险安排对于工程建设风险规避的极度重要性，如果保险公司因承包商或其分包商任何违约、不当行为、不行为或其它原因不作任何保险赔偿，EPC合同中通常还要求承包商向项目业主和其董事、高级职员、雇员和代理人作出免责赔偿的承诺，尤其是在涉及第三方责任的情况下。
其次，除根据国际商业保险惯例不能投保的事项及政治事件等业主风险以外，超出保险赔偿金以外的所有损失和免赔金额通常是由承包商承担的。
（二）承包商通常应购买的保险
1.承包商施工机具保险
承包商需投保并维持非构成永久工程部分的承包商设备“一切险”。被保险的财产包括承包商为履行EPC合同义务所需要在现场运用的所有机械、设备、工具。投保金额为该等财产的总重置成本价，保险范围包括由现场转运、安置至任何保存或维修地点。
2.雇主责任险（包含工伤及意外伤害险和医疗及紧急救援保险）
承包商需投保并维持足够的雇主责任保险以保障依照工程所在国有关法律法规，因某一承包商员工在其雇佣范围内的事故伤害、疾病和死亡的责任保险。
3.机动车第三者责任险
承包商需投保并维持综合机动车第三者责任险以保障承包商、所有分包商以及其雇员或代理人因实施工程（无论在现场或不在现场）而使用机动车所致对第三者的人身伤害、死亡或财产受损的法律责任。保障范围应包括承包商或分包商拥有和租赁的车辆。
4.货物海运和内陆运输险
承包商需投保并维持海运和内陆运输险，保障货物自离开制造场所(包括装货)至运抵、卸至现场为止的损失或损毁风险，包括战争、罢工、暴动、民众骚乱和运输延误等。其保险额一般不少于付运的被保险财产的重置成本价的百分之一百一十。
在国际保险市场上，针对货物运输保险，各国保险组织都制定有自己的保险条款。但最为普遍采用的是英国伦敦保险业协会所制订的《协会货物条款》（Institute Cargo Clause，简称ICC）。《协会货物条款》共有6种险别，分别是（1）协会货物条款（A）（“ICC（A）”）；（2)协会货物条款（B）（“ICC（B））；（3）协会货物条款（C）（“ICC（C）”；（4）协会战争险条款（货物）（“IWCC”）；（5）协会罢工险条款（货物）（“ISCC”）；（6）恶意损害险（Malicious Damage Clause）。 以上六种险别中，（A）险相当于中国保险条款中的一切险，其责任范围更为广泛，故采用承保“除外责任”之外的一切风险的方式表明其承保范围。（B）险大体上相当于水渍险。（C）险相当于平安险，但承保范围较小些。（B）险和（C）险都采用列明风险的方式表示其承保范围。六种险别中，只有恶意损害险，属于附加险别，不能单独投保，其他五种险别的结构相同，体系完整。因此，除（A）、（B）、（C）三种险别可以单独投保外，必要时，战争险和罢工险在征得保险公司同意后，也可作为独立的险别进行投保。
5.绑架与勒索保险
在某些工程所在国，承包商一般还应投保并维持绑架与勒索险，以确保在遭受绑架、勒索、产品敲诈、拘禁、劫持或恐吓时，尽量避免或减轻承包商遭受的人员或财产损害。该险种还包含了赎金、赎金运送损失、危机顾问费用及其他相关损失和费用，此外还包括加强保安措施的费用、休养费用、矫形费用、遗体遣返回国费用等。
（三）项目业主通常应购买的保险
1.建筑和安装工程“一切险”（“CEAR”）
根据国际工程保险惯例，EPC总承包合同建设模式下，由于工程在验收移交前的照管风险均有承包商承担，通常也可由承包商购买建CEAR和TPL，以确保承包商能根据项目现场的建设条件，尽可能地拓展保险附加险种，争取更有利的保险条款，以得到充分的保险保障。同时，借助于这两个主要险种，也有利于承包商与保险公司对于其他保险险种的谈判，以争取更加优惠的费率条件。但是，不管是项目业主投保，还是总承包商投保，建安险及下述第三者责任险项下的共同被保险人均包括项目业主、总承包商、所有分包商、所有项目业主聘请的现场咨询、管理及监理单位的人员及融资银行聘请的独立工程师等，以保证共同被保险人不会彼此被保险公司行使代位求偿权，同时保障所有在现场人员可能遭受的意外伤害。
建筑和安装工程一切险的保险额不少于“工程”的总重置成本价，包括自然灾害或意外事故对永久工程、临时工程和材料在场地或在场地外存储时造成的损失。建安险项下所收到的保险赔偿首先用于重建、修复或更换遭受破坏或损坏的工程、建筑物、设备、材料或物件，合同任一方均不得以任何理由向另一方索取用于上述目的以外的保险赔偿付款。该保险合同中通常还包含“不计免赔”(WithoutDeductibles”)及要求保险公司放弃“代为求偿权利”条款，尽管保险公司大多不愿意承保完全没有免赔额的投保项目，即使愿意承保，CEAR的费率也会提高许多。
2.第三者责任险(“TPL”)
项目业主需投保并维持第三责任险以保障保险合同项下的各个被保险人因实施工程而可能导致的对第三方人员伤亡、疾病或财产损失而产生的赔偿责任。建安一切险项下的被保险人均应作为该保险项下的共同被保险人。同样，该保险合同中通常也应包含“不计免赔”(WithoutDeductibles”)及要求保险公司放弃”代为求偿权利”(Waiverof Subrogation)条款。
3.雇主责任险
项目业主也应投保并维持足够的雇主责任保险或福利计划以保障依照有关工程所在国适用的法律法规，因某一项目业主员工在雇佣范围内的事故伤害、疾病或死亡的责任保险。
4.政治风险保险
对于来自于项目所在国以外的海外投资者来说，通常还会投保由政府提供的海外投资保险，以保证海外投资者规避各种由于政治风险和信用风险所产生的不确定性损失。海外投资保险承保的风险为征收、汇兑限制、战争以及政府违约。具体到EPC合同项下，项目业主通常会针对“业主风险”，即诸如战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；工程所在国内的叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；承包商和分包商的雇员以外的人员在工程所在国内的骚动、喧闹、或混乱等政治性事件，投保政治险，以保障项目业主有形财产的损失和因上述事件导致项目业主不能正常经营所造成的损失。
九、EPC合同终止情形法律分析
合同缔约的过程，犹如坠入爱河的情侣谈婚论嫁的过程，尽管偶尔会有小摩擦，有时闹点小性子，但双方总是沿着甜蜜的路线在行进。而合同终止或解除的过程，就如离婚，即使和平分手，也永远充斥着怨偶们的眼泪哭泣、猜测怀疑、讨价还价、甚至你死我活，除了Bitterness还是Bitterness。尽管情侣们在交换戒指时，谁都不愿意去设想今后劳燕分飞时的不堪；合同缔约双方在签字仪式上推杯换盏、觥筹交错时，可能也想象不到今后双方弩拔弦张时的面孔和眼神吧。但作为律师，天生必须冷静悲观，天生必须具备看穿红尘中那一抹灰黯的眼力，既能帮衬客户敲锣打鼓热闹开业，也必须能帮人清理善后以终结那纷纷扰扰。在我历经多年的国际电力及其他基础设施项目投资、融资、建设及运行全程的法律服务中，缔约、纠纷、终止，周而复始，这种悲伤的感觉越来越强烈，尤其在面对政治、经济、文化背景迥然不同的“跨国婚姻”时。缔结的过程如此艰难，为何彼此不珍惜，非要走到分道扬镳的这一天？！
言归正传，提起EPC合同中关于“合同终止”的章节，尤其是承包商违约终止的内容，这是许多中国承包商最不介意、也最信心满满地认为绝对不会用上的条款。可是，当我代表投资方站在项目业主这边起草终止条款时，心中却想着这是业主最后的救济，也是业主挥剑抽身的唯一机会，必须滴水不漏，以安慰那些大把大把地投入了现金、时间、精力、机会等等的投资方和融资机构们。
根据通行的国际惯例，EPC合同通常可以由于业主便利、承包商重大违约、持续的不可抗力事件、业主重大违约等原因而终止，不同情形下的终止，对于业主或承包商所获得的救济或需承担的赔偿责任也是差别很大的。下面就针对这几种终止情形，逐一作下分析：
（一）业主便利终止
对于业主不籍任何理由，仅以己之便利（forconvenience）终止合同的权利，FIDIC及一般所有的国际工程合同都给予了相当的尊重。对于此项业主权利应与其所行使权利相对应的赔偿责任联系起来考虑。根据FIDIC1995版桔皮书第2.4条，“在此类合同（被业主）终止后，没有承包商的同意，在6年时间内工程不得重新开始实施“。从合同双方诚信的角度，合同中应有承诺和保证的条款，所以，如果业主在合同中保证了“就其所知，目前不存在会阻碍其履行其在合同项下义务和责任的情形存在”，如果他未能遵守该保证，而导致其必须方便终止合同，则其应承担相应的违约责任，并补偿总承包商相应的成本和合理损失。所以，FIDIC建议的“6年内不得开工”的限制只是出于对业主方便终止合同的善意推测和理解，业主使用该条款的出发点，可能是基于其财务状况的恶化，或由于工程产出品的市场需求萎缩。相对应此条款，业主的终止赔偿款中还包括 “为完成整个工程，承包商在某些情况下合理导致的任何其他费用或负债”；“将临时工程和承包商设备撤离现场并运回承包商本国基地的合理费用（或运回其他目的地的费用，但不能超过运回本国基地的费用；以及，在合同终止日将完全是为工程雇佣的承包商职员和劳工和遣返回国的合理费用；上述三项即为国际上常用的”DemobilizationFee”, 有的国际工程合同中对总承包商在此种情况下的终止赔偿款更以FIDIC通常构成因素为基数的105%--110%。
（二）承包商违约终止
一般来说，在承包商出现诸如以下情形时，且在某些可予以补救的情形下，也未能在一定期限内予以成功补救时，项目业主可以发出终止通知，要求终止EPC合同：如承包商未能遵守合同约定提供履约担保; 放弃工程(abandonment)，或明确表现出不愿继续按约履行其义务的意向；无合理解释，未按照规定开工；未经必要的许可，将整个工程分包或将合同整体转让他人；破产、无力偿债，停业，已有针对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业；直接或间接向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣、或其他贵重物品，以引诱或报偿他人；误期损害赔偿金已达上限；或，性能损害赔偿金已达上限，等等。在接到令人悲伤的终止通知后，承包商仍不能一走了之，其必须配合业主完成现场的清理和交接工作。如业主选择由其他承包商完成EX未尽的事业，则EX承包商须完成以下步骤：立即自负费用和风险安排撤场，签署分包合同的转让手续，将其编制的图纸和设计文件留给后继者使用（别管什么知识产权不知识产权了），将现场的施工机具设备和临时工程让与后继者使用等。再有，如果业主聘请的后继者完成工程的费用远远大于原合同价未支付金额，则差额部分就必须由EX承包商承担了，装入囊中的也得给吐出来，更别说业主其他的损失赔偿及其手中噼里啪啦可以随时兑现的预付款保函和履约保函了。多么令人唏嘘的结局啊，古代休妻也不至于这样！
（三）不可抗力事件终止
在项目建设过程中，遭遇一些人力不可抗拒的事件，诸如地震、飓风、台风、火山活动等自然灾害，罢工、叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变等社会事件，以及战争、征收、国有化等政治事件，而影响整个工程的实施，那是最正常不过了。短则造成工程停工数月，长则导致工程复工无望而终止合同。根据国际通行的EPC合同，如果由于不可抗力事件影响，工程实施受到阻碍已连续达84天，或累计达140天，由合同任一方均有权发出终止通知后终止合同。因不可抗力原因终止合同，虽然不是由于任何一方的过错造成，但是FIDIC和NEC系列范本也对双方的后续义务及终止的后果确定了一些范例，也广泛地在国际工程界予以了实施。比如，承包商需停止所有进一步的工作，除业主为保护人员、财产或工程的安全而需另行指示的工作除外；移交相关的设计文件和图纸、已运抵现场的所有设备和材料及已完成的工程；将施工人员和施工机具等撤离现场。而业主除需退还所有履约保函和预付款保函外，还应向承包商支付已交付的设备和材料及已完成工程的应付金额；为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的设备和材料的费用；将临时工程和施工机具撤离现场并运回承包商本国的费用；为工程而雇佣的承包商员工的遣返费用；以及因合同终止承包商预期将发生的合理费用或债务等。双方在不可抗力事件持续期间发生的其他额外成本支出或损失，则需由双方各自承担了。
（四）业主违约终止
同样，在EPC合同中，也会规定在业主严重违约，且在合理补救期内仍未能成功补救时，承包商可以选择终止合同的权利：比如业主延期支付合同价款；业主停工时限超过半年以上；因业主原因不能在约定期限内进行性能试验及移交；破产、无力偿债，停业，已有针对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业等原因。在此等终止情形下，承包商也需承担移交已完工程和撤离现场的一些配合工作，而业主除了向承包商支付因不可抗力终止情形下的全部成本和损失外，还需支付给承包商因此终止而蒙受的任何利润损失或其他预期利益的损失。
鉴于承包商在工程承接及实施过程中的弱势地位，实践中也鲜见承包商利用上述条款而及时行使保护自身合法利益的权利。往往是大刀高高举起，轻轻放下，即使有不满、有怨言，也仍对业主抱着美好的愿望，希望能继续顺利地将工程实施完毕。一时的姑息，最后却可能换来项目易主，已完工程被移交，而工程款却迟迟不能得到清算的悲惨结局，真正辜负律师的良苦用心啊！
最后，谨以这段话送给奋战在国际工程投资、建设领域的业主和承包商们：两姓联姻，一堂缔约，良缘永结，匹配同称。看次日桃花灼灼，宜室宜家，卜他年瓜瓞绵绵，尔昌尔炽。谨以白头之约，书向鸿笺，好将红叶之盟，载明鸳谱。此证。
十、项目融资模式下EPC总承包商的融资配合义务、极端情形中的困局及可能的缓解途径
正如本文前述章节中多次所述，国际电力、能源及其他关系国计民生的重大基础设施项目（比如航空港、海运码头、液化天然气接收站、枢纽式立交桥、铁路、高速公路等），不仅仅是技术密集型项目，同时也是资金密集型项目，即使投资方自身的资金实力可以满足项目总资金需求，从现代企业防范投资风险和提高资金使用效率的角度而言，也不应将过多的资金投入到一个项目当中去。通常，投资方提供项目建设总投资的一定比例（25%-40%）作为项目公司的资本金出资，而资本金与项目总投资的差额通过外部融资解决。在大型基础设施项目投资建设领域，项目融资，即无追索或有限追索的项目融资（with non-recourse or with limited recourse project financing），又由于其各种优势成为发起人的首选融资方式。同时，纯粹的无追索权项目融资由于项目资产的变现能力受到限制，以及项目本身的赢利状况受到各种不确定性因素的影响等原因，仅仅依靠项目自身的资产和未来现金流来偿还贷款本息，贷款人的利益将很难得到保障。因此，有限追索权项目融资成为目前阶段比较通行的方式。此种模式下，项目发起人（担保人）仅需承担有限债务责任和义务，表现在时间、金额和对象上的有限性。当项目不能如期投入商业运行或商运阶段经营失败，项目本身的资产或收益不足以清偿债务时，贷款人就有权向这些担保人进行追索。各个担保人对项目债务所负的责任，仅以其各自所提供的担保金额或按有关协议所承担的义务为限。
因此，在基础设施投资建设领域，融资银行往往是游戏规则的制定者，融资银行对项目风险的分配、预防或化解机制能否被项目各参与方（包括投资方、承建方、运行方、原材料供应方、项目产品或服务的购买方等等）接受，能否得到项目所在地东道国政府某种程度的确认和支持，能否得到融资保险机构的承保，就成为项目融资能否成功，甚至项目能否顺利开发投资建设的关键。同时，为保障其融资协议项下的贷款风险能最大程度地被降低或化解，融资银行会要求项目业主将所有项目资产和权益予以抵押或质押。比如就电站投资建设项目来说，（1）融资银行会要求项目发起人将其全部股权予以质押，（2）项目公司名下已获资产（主要是土地、土地使用权和矿权等等）予以抵押、质押或设置消极担保权利（negative security rights），（3）项目公司将其在EPC总承包合同及其他所有项目合同（包括购电合同、供煤协议或供气协议、运行维护合同、各类技术咨询和服务合同、工程保险合同等）项下的全部权益予以抵押或质押，包括建设过程中形成的项目资产、今后的发电收入现金流、总承包商提交的各类保函和母公司担保函（如需要）、建安险项下的保险费受偿权、向总承包商和其母公司（如出具了母公司担保的话）的违约追索权等等；同时，（4）融资银行还会要求EPC总承包商及其各个分包商放弃对所供设备或在建工程的留置权，（5）要求项目发起人投保额外的保险，比如完工险等或要求项目发起人出具完工保证等，（6）指定项目所在地的银行担任代理行，就项目收益设立监管帐户（escrow account）以控制现金流量，甚至必要时提留项目的现金流等等，不一而足。总的来说，项目公司在此融资架构下，其实质是被融资银行“垂帘听政”而失去对项目控制权的空壳公司。因此，（1）在业主违反EPC合同实质性义务导致总承包商需通过终止来减少损失，而业主又没有采取其他相应救济措施时，或者（2）在业主违反融资协议项下重大义务，导致融资协议被终止，或者（3）项目非因任一方过错而面临重大超支风险且业主又没有能力获得额外次级贷款，等等情形时，均可能导致融资银行行使“step-in right” ，并借机终止EPC合同并更换掉原总承包，以免除对原总承包商本可就已完成工程而获得相应付款和赔偿的责任；或者即使不终止EPC合同，某些融资银行也会在EPC合同条款和直接介入协议中埋设陷阱或地雷，表明仅对其介入以后需要总承包商完成的后续工作承担付款义务，以免除其介入前本应由业主承担的债务。凡此种种，鉴于业主是空壳公司这个实质，总承包商实际上就可能面临无法获得业主赔偿的重大风险，同时又需承担终止下游分包合同相关的赔偿责任。
但是，受制于中国绝大多数总承包企业对国际惯例的认识局限性，及对可能面临的法律风险的选择性意识屏蔽症及侥幸心理，中国的总承包企业基本上对项目的融资模式不参与意见，认为与自己关联不大；或漠视EPC总承包合同项下专设的“承包商融资配合和承诺义务”条款，融资银行“直接介入权”条款(step-in right clause)及与此相配套的三方直接介入协议(Direct Agreement)的相关约定，以致于没有对此类融资架构下总承包商可能面临的重大法律风险作出预估，更别说设计相应的风险预防和转移机制了。
就本人曾经参与谈判的众多国际重大能源基础设施项目而言，业主方律师或融资银行律师设计的与融资相关的条款，简单来说通常是这样的：
1.总承包商的融资配合义务主要包括：
(1)总承包商必须同意业主将总承包合同项下的所有权益质押或为担保目的转让给融资银行，并同意在触发情形发生时签署相关法律文件；
(2)融资机构可以委派独立工程师进驻现场，随时监督查看工程进度和质量，总承包商应给予无障碍通行权、检验权；
(3)建安险和第三者责任险项下将银行及其代理人列为同时被保险人之一，且要求保险公司放弃该类保险单项下对被保险人的代位求偿权；
(4)要求总承包商签署直接介入协议，明确规定在EPC合同和/或融资协议终止情形下，融资银行可直接介入并接管项目，处理项目后续事宜的权利;
(5)在对总承包商资质、业绩或按其同一阶段所执行项目个数分摊后的净资产额不是非常满意的情形下，甚至要求总承包商出具母公司担保函，以确定总承包商未能如期按约完工的赔偿责任不至落空。
2．项目公司、总承包商和融资银行（或其押品代理行）需签署的直接介入协议的主要内容除同意上述质押安排外，包括Step-in，Step-out 及Novation三个方面：
如果总承包商有权在EPC合同项下行使终止权利时，需至少提前180天通知融资银行，以便融资银行及时行使介入权；或者总承包商在接到融资银行关于项目公司违反融资协议项下重大义务，需要行使介入权时，允许融资银行接管项目。但是，小伙伴们，问题来了，理论上加实际上，融资银行在行使介入权并接管项目以后，完全可以（solely at its discretion）（1）仅接管已建成项目资产和项目合同项下的各类权益，通过变卖项目资产残值或项目权益的形式找到接手投资方，终止原EPC合同，将原EPC合同项下业主的一烂摊子义务和责任扔还给原项目公司承担；（2）全盘接管项目，并视当时的建设情况和项目潜在投资方接盘的意愿，决定不终止原EPC合同，仍由EPC原总承包商继续承建项目，但要求三方签署清算协议（Settlement Agreement），仅同意承担其介入后总承包商因接受其指令继续实施项目而发生的费用，不承接其介入前本应由项目公司支付的各类到期或未到期款项支付义务和责任；（3）全盘接管项目，并视当时的建设情况和项目潜在投资方接盘的意愿，决定不终止原EPC合同，仍由EPC原总承包商继续承建项目，同意承担其介入前本应由项目公司支付的各类到期或未到期款项，替代原项目公司全面履行EPC合同项下的所有义务和责任。基于项目公司的有限责任性质及其实质处于空壳的状态，上述第（1）和（2）情形下对于总承包商来说是致命的，尤其是对于不注重合同精细化管理的工程公司来说，第（1）种情形下的损失上限甚至可以达到原合同总金额的200%（包括总承包商向业主提供的各类总金额可达20%--35%以上的各类银行保函），而且这些损失发生完全与总承包商的自身履约行为无关。读到此处，请各位工程大佬们，尤其是央企领导们想想，在业主与融资银行就融资架构、担保架构、融资协议关键条款及直接介入协议进行设计并谈判时，你们还会袖手旁观，事不关己吗？还会对律师的苦口婆心置若罔闻，认为杞人忧天吗？
理论上，上述三种介入方式，按（1）/（2）的组合，或（1）/（3）的组合，融资银行可以完全由其意愿进行设置并视当时项目进展情况予以选择，但要想让融资银行放弃（1）项下权利，非常非常艰难，否则与项目融资的本质与初衷相违背了，除非项目预期收益和前景非常诱人，对项目发起人提供的有限追索方案很满意。但是，在总承包商意愿模糊的情形下，基于双方利益攸关点的不同，项目公司也不会太关注此类的条款，而且有时为了促成项目融资的及时关闭，也会站在融资银行的角度，强势要求总承包商在EPC合同项下接受此类融资配合安排。因此，总承包商需要对此方案（1）及（2）项下的风险作好预案和安排，以减轻和缓解此极端情况下的损失，比如要求项目发起人提供其他某种形式的担保或第三方保证，同时在分包合同中设置相应的联动条款等等。
十一、国际工程EPC合同对指定分包商的通常处理及责任分担方式
指定分包商（Nominated Subcontractor），在国际大型基础设施工程总承包界普遍存在，通常是指由项目业主或合同管理方直接选定，为完成某项特定工作内容与总承包商签订分包合同的特殊分包商，总承包商需负责对指定分包商工作的监督和协调，有权按照分包合同价格一定比例提取管理费和合理利润，并依据总承包合同中关于指定分包的责任分担、违约救济条款及与指定分包商的分包合同的约定享有权利，承担义务。
（一）指定分包商与一般分包商的区别
就与总承包商的关系而言，指定分包商在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差异体现在：
1.确定分包商的权利主体不同
指定分包商由项目业主或项目业主的合同管理人选择；而一般分包商是由总承包商在与项目业主签订总承包合同后自主选择的，只要总承包合同允许总承包商进行分包，总承包商就可以自由确定分包人，项目业主一般不干预。
2.工程款的支付开支项目不同
指定分包商的工程款通常是项目业主通过单独的招标程序或与指定分包商谈判确定，因此这部分工程款是单独列支的。如FIDIC（国际咨询工程师联合会）制订的红皮书标准合同条件就将指定分包商的工程款列入“暂列金额”(“Provisional Sum”)予以支付；而一般分包商的工程款是从总承包商自己相应的工作内容项目内支付。
3.责任分担的约定不同
对指定分包商分包范围的确定和调整、工期进度的要求、违约救济和途径甚至赔偿范围，一般均由业主事先确定，除非由于总承包商未能就指定分包部分在总承包合同项下获得某种程度的责任豁免或责任平移，通常总承包商不会就上述内容重新与指定分包商进行谈判；而一般分包商的义务和责任则完全由总承包商根据总承包合同的要求，结合其自身的风险承担能力，由其自主设计与分包商之间的风险和责任转移机制。
（二）项目业主指定分包商的缘由
项目业主之所以指定分包商完成某些特定的分包工程，从国际工程实践中来看，主要是基于以下几种理由：
1．在某些监管不那么严格的国家，项目业主在项目前期规划开发过程中，已通过“偷跑”的形式，在获得项目环境影响评估报告（EIA）批复和融资关闭前，已聘用某些施工承包商，进行现场地基处理，甚至国内通俗称谓的“三通一平”或“五通一平”的工作，而在项目融资关闭后，又希望通过总承包合同，将该部分前期已完成的工作成果转化为指定分包合同内容，并由此被项目总融资方案所覆盖；
2．项目业主基于对总承包商所选择的分包商资质和业绩的不完全信任心态，为了在技术和工艺复杂的部分项目中，起用有技术优势和良好业绩的分包商，以在保证工期和质量的前提下更好地完成合同任务，但又希望总承包商能承担起交钥匙总承包的单一主体合同责任（single point liability under turn-key contract）,以满足融资银行的要求，并使相关分包价款也能被项目总融资方案所覆盖；
3．项目业主关联公司具有从事类似工程的采购、施工甚至部分服务分包工作的能力和业绩，所以，也希望在其投资开发的项目建设中分得一杯羹，因此，也会要求总承包商指定其关联公司担任某些其擅长的分包领域的工作，但也希望总承包商能承担起交钥匙总承包的单一主体合同责任（single point liability under turn-key contract）,以满足融资银行的要求，并使相关分包价款也能被项目总融资方案所覆盖；
4．项目业主基于某些难以明说的资金短缺需求，尤其是总投资额动辄上百亿人民币的大型基础设施建设项目，为满足当地法律或融资银行对于项目资本金的到位时间要求和最低股债（equity/debt）比例要求，有时会动一些脑筋要求总承包商以“指定分包”的名义配合业主，通过其关联公司，“洗”出一些资金来充当后续的项目资本金需求，印度、印尼以及土耳其等以私人投资为主的大型建设项目中，这类现象非常普遍。当然，这些暗藏的理由和交易不会在项目合同和融资文件中显示出来，否则对于总承包商和业主来说，如被融资银行坐实，均将承担一定的法律责任（这部分内容将另行撰文论述）。
（三）总承包商对指定分包商的合理反对权问题
原则上，指定分包商与一般分包商处于同样的合同法律地位，总承包商应对指定分包商的工作向项目业主承担责任。但是，因为指定分包商由项目业主直接指定，分包合同的合同条件也是项目业主确定的，总承包商没有选择权和合同决定权，如果指定分包商实际不具备履行分包工作的能力，就会直接导致总承包商不能如期、合格地完成总承包合同下的工作，总承包商不仅要对项目业主承担违约责任，自己也会蒙受损失。此外，如果分包合同规定的指定分包商的义务和责任低于（或者弱于）总承包合同中总承包商的义务和责任，当分包商违约时，总承包商可能就会对分包工程承担额外的法律责任。因此，合同中应当设立一种对总承包商的保护机制，以避免项目业主滥用指定分包商的权利给总承包商带来不合理的损害。基于公平的法律理念，即总承包商不能被强迫签署一个不能充分保护其自身利益的分包合同，因此，在国际工程界在实践中形成了一种行之有效的对总承包商的法律保护机制，主要内容为：
1.项目业主有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给总承包商带来不公平的损害；
2.总承包商对项目业主指定的分包商具有“合理反对”的权利。一是项目业主应给予总承包商提出合理反对其指定分包商的机会；二是如果反对理由成立，总承包商就没有义务雇用该指定的分包商。如FIDIC年红皮书1999年新版合同条件(简明合同格式除外)5.2条规定，如果总承包商对项目业主指定的分包商不满意，其应尽快地发出通知，提出合理反对的意见，并附详细依据，在此情况下，总承包商不应有任何雇用的义务。其中，红皮书《施工合同条件》还列举了合理反对的理由，包括：总承包商有理由相信该分包商没有足够的能力、资源或财力；分包合同没有明确规定，指定分包商应保障总承包商不承担指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任；对于分包工程，分包合同没有规定分包商应对总承包商承担能使总承包商履行总承包合同下的义务和责任的相应的义务和责任，或没有规定分包商应保障总承包商免除其在总承包合同下或与总承包合同相关的、并基于分包商未能履行这些义务或承担这些责任的后果而发生的义务和责任。
对在总承包商合理反对成立的情况下，项目业主可以采取何种措施解决问题，FIDIC红皮书在新版合同中没有具体规定。但在旧版的《施工合同条件》第四版《应用指南》中曾建议业主工程师可以采取下列三种方法：指定另一位分包商；修改分包合同条款，保障总承包商的合法权益不受侵害；发布变更指令，由总承包商自己去安排该项工作的实施。英国土木工程师学会的ICE合同第七版规定业主工程师可以重新指定一个分包商；变更工程；从总承包合同中移掉该分包工程，交由业主的其他承包商直接履行；指示总承包商找其他一般分包商并提出报价或邀请总承包商完成该分包工程。
（四）行使反对权后的后续处理机制
一般来说，只要总承包商在行使合理反对权的情况下与指定分包商签订了分包合同，就要对项目业主承担确保该指定分包商按时并合格地完成全部分包工程的义务。因此，除非总承包合同有明确相反的规定，否则总承包商就要承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在项目业主不改变分包工程合同价格的前提下安排修复指定分包商遗留的任何缺陷工程和继续完成剩余的分包工程；如果分包工程的完成拖延了整个工程的工期，对项目业主承担误期的损害赔偿责任；
总承包商自身遭受的损失不能从项目业主处得到任何赔偿。总承包商承担这些法律后果后只能依据分包合同向违约的指定分包商索赔相应的损害赔偿。当然，对于总承包商来说，如何在总承包合同中作出明确相反的规定，以避免或一定程度上减轻除其自指定分包商处获得的违约救济外，由于指定分包商的不当履约行为而给其带来的额外的需向业主承担的损害赔偿责任，这是考验总承包商和其律师是否有国际工程风险防范意识和实务经验的最佳机会。
值得注意的是，某些英国的标准合同条件，如JCT(Joint Contracts Tribunal英国联合合同委员会)建造合同条件规定，如果是指定分包商方面的工作延误，总承包商可以获得工期的延展。这种安排不仅被总承包商援用于指定分包商工作延误时的工期索赔，还被总承包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延误的抗辩和索赔。但是，这种合同条款也遭到了英国学者和法律界的批评，因为这种合同条款会导致项目业主丧失在总承包合同下本可获得约定的损害赔偿的权利，最终结果就是让本应承担责任的指定分包商逃脱责任，而让没有任何过错行为的项目业主来承担损害后果。因此，这种合同条款被认为破坏了“责任连锁”原则的正常责任秩序，使得分包商可以从自己的过错中受益。从法理上看，合理反对权没有受到损害的总承包商理应承担指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在诉讼中仍有可能发生合同条款解释上的风险，从而使项目业主遭受不利的法律后果。因此，合同条款的清晰度越高，在解释上的歧义风险就越低，合同双方争议的解决就会更趋公平。
