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发表时间：2018年11月15日
今年是“一带一路”倡议实施五周年，随着共建“一带一路”走深走实，国际商事审判中的域外法查明问题的重要性日益凸显。原因有两方面：一是中国内地法院受理的涉外涉港澳台商事案件逐年上升；二是中国《涉外民事关系法律适用法》第三条规定当事人依法可以明示选择涉外民事关系适用的法律。也即是说，当事人有协议选法的自由，其可以在涉外涉港澳台案件中选择适用中国内地法律、港澳台法律或者外国法律，因此当事人选择域外法的情况越来越普遍。近年来，域外法查明呈现如下三个特点：
域外法查明的需求大幅增加，所涉案件类型更加多元
过去域外法查明的案件类型集中于海上货物运输、国际货物买卖、公司股东权利义务、债权转让、借款、仲裁条款效力纠纷等。现在则更多涉及海外并购、海外用工监管、海外工程承包、独立保函、股票期权等。据统计，2013-2015年涉及域外法查明与适用的案件就有166件，案件类型达41种之多。
域外法查明所涉的国别和地区相应增多
近年来，涉外商事审判中域外法查明涉及的国家包括芬兰、美国、埃及、墨西哥、日本、越南、委内瑞拉、缅甸、瑞士、澳大利亚、德国、英国、俄罗斯、哈萨克斯坦、英属维尔京群岛等等，不仅包括“一带一路”沿线国，也包括大量非沿线国。既包括普通法系国家，也包括大陆法系国家，且部分国家为非英语国家，加大了查明域外法的难度。
域外法查明所涉问题更加精细复杂
例如2014年北京海淀法院审结的沃尔特诉中国首钢国际贸易工程公司股权转让纠纷案，就涉及芬兰合同法下先期协议（pre-contract, preliminary agreement）的效力问题。再如2011 年上海高院调解结案的华安基金诉雷曼欧洲金融衍生产品投资纠纷案，涉及英国破产法对机构财产和基金投资者财产的划分等问题，双方当事人委托外国专家出具查明意见达2000多页。部分案件涉及多方当事人多份合同以及多个法域，域外法查明趋于精细化复杂化。
在域外法查明的司法实践中，也存在着一些问题：
o 查明耗时长、专家证人出庭的诉讼成本高；
o 当事人提供的域外成文法以及判例不够全面、充分；
o 查明途径、程序以及认定无法查明的标准，尚不够统一；
o 部分法院以双方当事人提供的域外法相互冲突，就直接认定无法查明域外法。
解决这些问题的核心在于准确认识域外法的性质。《涉外民事关系法律适用法》第 10 条第1款规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。” 因此，我国立法者是将外国法看作法律，人民法院有义务依职权查明外国法。“由当事人提供”只是人民法院查明域外法的方法之一。只有在当事人选择适用域外法时，当事人才负有提供域外法的义务。这与普通法普遍将域外法视为“事实”，由当事人证明的做法是不同的。当然，从1966年美国《联邦民事程序规则》（FRCP）增加第 44条第1款的规定看，其规定法官在适用外国法时，可以司法认知的方式直接援引外国法，因此美国的立场也由“事实说”逐步转向大陆法系的“法律说”。（该款规定：“一方当事人如要提出涉及外国法的事项，需要通过诉状或其他合理的书面形式作出通知。法院在确定外国法内容时，可以考虑任何相关资料或渊源，包括证言，不论此证言是否由当事人提出，亦不论此证言依《联邦证据规则》是否可以采信，法院对外国法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。”）另，根据司法解释，选择适用法律的规则也适用于港澳法律和台湾地区法律的适用。域外法的有效查明，对于保护当事人正当商业预期、妥善化解涉外商事纠纷、树立中国司法的国际公信力和影响力，具有重要作用，人民法院必须予以足够重视。
为提高域外法查明的效率和准确性，最高人民法院近年来从以下四个方面探索完善域外法查明制度：
01积极拓展域外法查明的途径
我国法律没有规定查明外国法的途径，即采取非限定说，法律不限制人民法院查明外国法的途径。法官可以利用互联网、法律数据库等方式自行检索域外法的相关资料和渊源，用司法认知的方式查明域外法，而不受当事人提交证据的限制。民通司法解释第193条规定了五种途径：
（1）由当事人提供；
（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
（3）由我国驻该国使领馆提供；
（4）由该国驻我国使馆提供；
（5）由中外法律专家提供。最高法院在第二次涉外商事海事审判工作会议纪要第51条又明确，当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业性自律组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等，大幅拓展了域外法查明的渠道。当然，域外法的“查”和“明”是两个阶段，无论域外法以何种途径提供，其内容都必须经过庭审质证，由人民法院审查认定域外法的具体内容。
02细化域外法不能查明的标准
《涉外民事关系法律适用法》第十条第二款规定：“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”那么，如何认定“不能查明外国法”？最高法院制定的涉外民事关系法律适用法司法解释第十七条分两款做了规定。一是在人民法院依职权查明时，通过由当事人提供、国际条约途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。也即是说，涉外法官应当尽最大努力查明，但不要求穷尽所有途径。二是在当事人依法有义务提供域外法时，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。这给涉外法官个案中的自由裁量权，当事人在限期内不提供域外法且没有正当理由的，可以酌情认定不能查明。
03支持设立域外法查明研究中心和基地
2014年以来，最高法院先后支持西南政法大学设立中国-东盟法律研究中心、中国政法大学设立外国法查明研究中心。2015年9月，“一中心，两基地”即港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地以及最高人民法院港澳台和外国法律查明基地落户前海，支持建立系统完备的域外法查明体系。今天很高兴看到，蓝海法律查明平台不仅为人民法院涉外审判提供了大量域外法查明服务，而且开展法律查明的公共服务建设，推进“一带一路”法治地图的落成。
04成立国际商事专家委员会，建立专家委员辅助查明制度
根据中央深改组今年1月通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》，最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十一条规定，最高人民法院组建国际商事专家委员会。8月26日，最高人民法院国际商事专家委员会正式成立，并聘任了来自15个不同国家和地区的首批专家委员32位。司法解释第八条规定，国际商事法庭审理案件应当适用域外法律时，可以通过国际商事专家委员提供的方式查明。当事人委托域外法的专家证人时，容易产生“雇佣服务”等消极因素，而专家委员是受国际商事法庭委托就域外法出具咨询意见，其独立于双方当事人，故能够更加客观、中立、专业、高效地辅助法庭查明域外法。即将出台的国际商事专家委员会工作规则还将明确，各级人民法院涉外审判过程中也可以通过国际商事法庭委托专家委员进行域外法查明，这无疑将进一步丰富和完善域外法查明制度。
在此，我也就域外法查明的完善提两点个人建议：
1加强区际法律查明能力
我们发现，部分法院在涉港案件处理中简单参照外国法查明规则，以当事人提供香港法律意见相互冲突为由，认定香港法无法查明，这是不恰当的。对同一主权下不同法域的法律，必须提高法官的司法认知能力，同时利用现有机制尽可能完善查明途径，例如以建设粤港澳大湾区为契机，建立起内地与港澳法律信息在线交换机制或平台，拓展和便利查明港澳法律的有效途径。
2定期梳理同一国别和地区的常规化法律问题查明情况
对于涉外商事审判实践中重复出现的同一国别或地区的常规性问题，例如香港公司被剔除商业登记后的法律地位、股东及董事权利义务、仲裁协议效力、合同效力要素等，应当通过“一带一路”典型案例、指导性案件等方式予以归纳提炼，并加以固定，为类案类查类判提供方便。
综上，最高人民法院将坚持共商共建共享，继续规范完善域外法查明的方法和程序，促进域外法查明机制更加高效、可靠、准确、便利和低成本，更好地解决涉“一带一路”建设纠纷，为“一带一路”建设营造优良法治营商环境。中国网2018-11-15
