Legal Risk Control of Chinese Enterprises’ ‘Going Out’

文|管建军

      近年来，中国企业走出去的步伐明显加快。我们来看一组数据：2014年中国企业跨境投资突破千亿美元；2015年超过1100亿美元；2016年前三季度，中国企业海外并购交易量比上一年度增长35%，中国企业海外并购交易值比上一年度增长165%。也就是说，中国企业海外并购的数量明显增加，交易金额有更大的增加。

      我们再回顾几个中国企业跨境并购投资的几个案例：2016年中国海航集团以60亿美金（约400亿元人民币）收购了美国信息技术企业英迈(Ingram Micro) ，这创下了中国企业收购美国IT企业最高记录。

      巨人网络以44亿美元（约300亿元人民币）收购凯撒娱乐（CAESARS）旗下移劢休闲社交游戏业务公司Playtika，这是中国企业在海外最大的游戏行业并购案。

      万达集团以35亿美元（约230亿元人民币）收购美国传奇影业（Legendary Entertainment），这也中国企业在海外最大的文化产业并购案。

      上海电力以17.7亿美元（约120亿元人民币）收购了巴基斯坦卡拉奇电力公司。这家公司是巴基斯坦唯一一家从事发、输、配、售电及电力服务的纵向一体化业务的电力公司。

      其他如中国化工并购瑞士先正达、美的要约收购德国库卡机器人、安邦保险先后收购美国信保人寿保险公司（FGL）、劳埃德银行、纽约华尔道夫酒店，复星、腾讯等实施的一系列收购等等。

      上述数据及案例也反映出中国跨境并购投资存在以下特点：

      1.主要集中在高端制造业、房地产、生物医药、文化娱乐和交通运输等行业；

      2.大宗交易在明显增加， 超过10亿美元的大宗交易占交易总额的57%；

      3.机遇与风险同在。

      大额跨境并购投资蕴涵着很多风险，成功走出去离不开风险控制制度的正常运转，法律风险防范与控制是整个风险控制中的重要一环。

      一、中国企业走出去的主要形式及动因

      (一) 中国企业走出去的主要形式

      中国企业走出去主要有三种形式：境外投资或收购实体企业；境外承包工程；境外劳务合作。其中，境外投资或收购占主要部分。

      (二) 中国企业走出去的主要动因

      1.获取资源。因为境内人均资源匮乏，环境保护成本上升。

      2.抢占国际市场。因为境内市场饱和、产能过剩，要充分利用两种资源、两种市场。

      3.收购境外品牌、技术、设备。

      4.产业转移全球化。

      5.境内劳工维权意识增强、人口红利逐渐消失。

      6.汇率因素及全球资产配置。

      二、中国企业走出去面临的主要风险

      (一) 政治风险

      跨境投资并购项目中不仅存在法律风险，还存在政治风险。比如中国缅甸石油天然气管道项目就具有很强的地缘政治色彩，该项目历经波折，通过六年时间才磋商成功。

      再如中海油竞投美国尤尼科石油公司，因政治因素被美国方否决，美国众议院决议该交易“可能危及美国国家安全”。

      另外，中国企业在中东、中亚、非洲、拉美等地区的很多投资项目，都具有政治风险。

      (二) 投资并购的战略目标存在障碍

      投资并购的战略目标存在障碍也是企业走出去的风险之一。以四川腾中重工收购悍马为例，悍马与国家倡导的低碳环保、新能源的产业政策方向相悖，与全球强劲的“绿色、节能、环保”主题背道而驰，最终未获商务部、发改委的批准。

      (三) 不熟悉目标所在国的外资进入和行业准入法律

      在企业走出去的过程中，要重视目标所在国的外资进入和行业准入政策。

      在美国，有CFIUS（ Committee on Foreign Investment in the United States），即美国外国投资委员会的国土安全审查。比如三一重工的子公司拉尔斯控股欲收购位于美国俄勒冈州海军军事基地附近的4座风力发电厂项目，后来该项目被奥巴马总统签署了禁止令否决。三一重工集团于是在美起诉了奥巴马总统及其政府，这是第一宗挑战CFIUS的审核流程案例。2014年美国巡回法庭判决奥巴马总统及其政府侵犯了三一重工集团的合法权益，2015年双方达成了和解。

      关于目标所在国的外资进入和行业准入政策，在欧盟具有反垄断审查；澳大利亚具有FIRB的国有企业并购审查等等。

      另外，还有在劳工法、环境保护法等方面的要求，相关案例也有很多。TCL收购了法国汤姆逊彩电生产商和阿尔卡特的手机业务，其中2.7亿欧元的重组费用，绝大部分是裁员的人工安置费。在非洲收购的水电站需要经过世界银行，以及德国、法国等绿色环保组织的认可等等。

      (四) 评估目标公司方面存在缺陷

      对目标公司的资产质量、财务状况、或有事项等缺乏深入调查了解，以及存在隐瞒的债务、诉讼纠纷、资产潜在问题等关键情况，都是企业走出去过程中的重大隐患。

      (五) 目标公司反收购

      目标企业的如具有反收购措施，收购也可能会失败。

      (六) 投资并购技巧和谈判经验缺乏

      投资并购技巧和谈判经验缺乏也会导致相关项目失败。以中铝并购力案为例，力拓通过影响媒体制造社会舆论进一步影响政府、监管机构以及民众，促使审查期由30天延长到90天，引起澳大利亚民众对中铝“国家控制”的强烈抗议。力拓单方面宣布撤销协议，只需向中铝支付1.95亿美元的毁约费，而中铝损失达90亿美元。

      (七) 投资并购方式及时间因素

      投资并购方式及时间也是投资并购要考虑的主要因素，比如要考虑投资方案、融资方式等是否适应投资目标和动机，要考虑时间上是否可以保证需要等等。

      (八) 文化冲突和整合

      将一家企业收购后，还有很多问题需要面对。王歧山先生说的一句话值得我们思考：“海外并购难道仅是一个‘钱’的问题吗？你吃得下来？管得了它吗？” 跨境并购企业要非常重视文化冲突和整合的问题。

      三、中国企业跨境投资前应考虑的若干因素

      跨境投资前应考虑的因素

      1.投什么：投资/收购目标，股权还是资产，具体状况。

      2.怎么投：如何投资/收购，投资结构，直接收购还是间接控股等。

      3.用什么投（投资主体）：

      （1）境内母公司直接进行海外投资/并购

      （2）通过海外离岸公司（SPV）进行海外投资/并购

      （3）第三条路径

      4.有哪些限制：境内外法律要求，审批/备案、限制、时间。目的国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等。

      5.钱哪儿来（融资安排）：自有资金，并购贷款，内保外贷，外保外贷。跨境投资并购所需资金规模一般较大，为避免交易结构过于复杂对项目执行造成的障碍，收购资金需预先作好妥善安排。

      四、中国企业走出去的合规风控案例

      成功走出去离不开风险控制和风控管理制度的正常运转。合规、风控管理的失控将会导致企业走出去的风险剧烈放大，并最终可能导致失败。接下来我们讨论几个具体的案例，希望能为大家带来启发。

      华为走出去的案例可以说是一个正面案例。华为销售额2012年就已超过2200多亿元人民币，其中2/3是在海外实现的。在全球140多个国家设有分支机构，有业务的国家超过200多个。差不多世界上只要有通讯客户的地方就会有华为的身影。在华为的全球风险管控中，有以下几点值得学习:

      1.注意遵守世界通用的“游戏规则”，将合规融入公司的日常运营中。

      2.梳理并明确了合规管理的责任界面及运作机制。

      3.在海外各主要国家设立合规官，推进公司在全球的合规运营。

      4.将合规经营融入到各业务的场景当中。对出口管制、网络安全、贸易竞争、人力资源管理、反贿赂与反腐败等合规业务，提供法律指导、识别、评估，明确遵从要求，并提示内外部法律风险，协助各部门开展合规经营活动。

      5.注重加强子公司合规体系组织建设。大力推动海外各子公司的合规体系建设，设立内部机构对海外子公司的合规运营进行监督管理，确保子公司合规情况得到及时监控和管理。

      6.时刻注意反腐败和反商业贿赂。 要求全球员工都遵守《华为员工商业行为准则》，并且每年度进行全员培训；同时，要求所有合作伙伴、供应商签署反贿赂诚信廉洁协议。

      7.注意进出口管制风险。严格遵守全球各地适用的贸易法律法规，通过政策、组织、流程、系统工具等，将合规要求纳入到各职能部门的业务之中，建立了端到端的内部遵从制度，在外部权威机构的评估审计中获得高度评价，有效地管控各业务单元的进出口管制风险。

      8.密切关注国际局势变化，保持合规敏感性，及时有效识别重点国家和地区的合规风险，保持与相关政府主管机构、行业及合作伙伴的沟通交流，构筑良好的外部合规形象，有力地保障华为全球业务的稳健。

      9.注重尊重和保护知识产权。遵守和运用国际知识产权规则，通过协商谈判、交叉许可、产品合作等多种途径解决知识产权问题。针对恶意知识产权侵权行为，通过司法程序维护自身的权益。

      负面案例当然也很多。比如中国航油（新加坡）股份有限公司，由中央直属大型国企中国航空油料控股公司控股，总部和注册地均位于新加坡。该公司未能就衍生金融工具的使用建立完善的风险、内控措施，导致在石油期货投机上亏损5.5亿美元。还有TCL收购、首钢收购等等。

      五、中国企业走出去的合规风险管控注意问题

      (一) 注意问题

      在中国企业走出去的过程中，企业应注重哪些问题呢？

      1.企业合规、风控管理的难度进一步加大。

      2.企业合规、风控管理的成本进一步增加。

      3.特殊的政治经济风险在企业合规、风控管理中的地位上升。如政治纠纷、动乱、战争、汇率波动及管制、经济制裁、本土企业保护、国有化等。

      4.企业决策传导效率降低（核心层作出决策----传导至执行部门----执行结果反馈至核心层），时间更长，风险加大。

      (二) 部分建议

      为避免或减少“走出去”的风险，建议：

      1.明确合规、风控工作在企业走出去中的重要性和地位，并根据国际化业务的需求，建立合乎企业实际需求的组织架构并作出职能安排设置，及时调整，动态匹配。

      2.建立完善的合规、风控人才管理体制。要建立完善的跨境合规、风控人才体制，建立稳定、高效、可靠的跨境合规、风控团队。

      3.建立完善的内部审批和授权制度。跨境投资战略的推进将不可避免的导致公司业务及机构的全球化扩展，如何控制权力的授予和制约成为企业有序运行的一项重大课题。为此，公司需要建立一套行之有效的审批和授权的运作机制。

      相关制度包括但不限于：境外项目风险审批权限制度；境外合规、风险事项报告制度；境外授权规则；境外项目责任人制度等。

      4.建立完善的境外投资规章制度管理机制。例如反腐败政策、公共领域合规政策；隐私和数据保护政策；并购政策；知识产权保护政策等。

      5.具体投资项目中做好尽职调查和结构设计，关注合同条款。保密协议、投标文件/报价函、条款清单、收购协议、相关辅助文件等等都需要专业机构或人员认真仔细审阅把关。

      6.了解目标国文化和法律差异，熟悉并遵守当地的法律，建立法律冲突的处理与协调机制。

      7.密切关注国际局势变化，保持合规敏感性。

      8.针对特定风险考虑建立针对性的合规风控机构。

      9.充分发挥外部中介机构如境内外法律顾问的作用。

      10.建立良好的企业合规、风控文化。

      （作者：管建军，国浩上海办公室合伙人）